Ya está publicada la Declaración de Brighton sobre el futuro del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Como saben, esta Declaración es la última en un proceso de reflexión sobre la reforma del Tribunal que tiene como antecedentes las declaraciones de Interlaken (2010) e Izrim (2011). La lectura de la Declaración de Brighton es muy instructiva y contiene propuestas de reformas inmediatas junto a un compromiso por seguir el proceso de reflexión sobre las reformas de largo plazo que necesita el Tribunal y el sistema europeo de protección de derechos humanos.
En principio, la respuesta es afirmativa según el Acuerdo bilateral de inversiones entre España y Argentina, que prevé un procedimiento bastante largo para la solución de diferencias entre inversores y Estados, como advertía en el comentario anterior. En efecto, teniendo en cuenta que en el caso Repsol-YPF no hay lugar para una solución amigable, hay que calcular los seis meses de plazo desde que una de las partes la promueve para que sea sometida a «los tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión» (Art. X.2 del Acuerdo). El Acuerdo dice que el arbitraje puede activarse a partir de aquí por acuerdo entre las partes, algo que es difícil que ocurra, o después de un plazo de 18 meses para que los tribunales internos se pronuncien. Ya sumamos 24 meses, dos años de plazo. La alternativa de Repsol es tratar de ir directamente a un proceso arbitral arguyendo la cláusula de nación más favorecida para evitar la aplicación del artículo X del Acuerdo que prevé un procedimiento interno ante los tribunales en Argentina con base en que otros Acuerdos bilaterales de inversión en los que Argentina es parte no lo prevén. La posibilidad existe, pero hoy es menos segura que hasta hace unos años atrás, cuando los árbitros interpretaban la cláusula de nación más favorecida a las reglas procesales aplicables al procedimiento de jurisdicción con mayor amplitud. En todo caso, en este último supuesto sería necesaria una decisión sobre jurisdicción por parte del tribunal arbitral, y a partir de ahí habría que contar los plazos para la decisión arbitral sobre el fondo de la controversia, que podría durar varios años más.
Aquí está el artículo X del APPRI entre España y Argentina:
ARTICULO X
Solución de controversias entre una parte e inversores de la otra parte1. — Las controversias que surgieren entre una de las Partes y un inversor de la otra Parte en relación con las inversiones en el sentido del presente Acuerdo, deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia.
2. — Si una controversia en el sentido del párrafo 1 no pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis meses, contando desde la fecha en que una de las partes en la controversia la haya promovido, será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión.
3. — La controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las circunstancias siguientes:
a) a petición de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo después de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciación del proceso previsto por el apartado 2 de este artículo
o
cuando exista tal decisión pero la controversia subsiste entre las partes;
b) Cuando ambas partes en la controversia así lo hayan convenido.
4. — En los casos previstos por el párrafo 3 anterior las controversias entre las partes, en el sentido de este artículo, se someterán de común acuerdo, cuando las partes en la controversia no hubieren acordado otra cosa, sea a un procedimiento arbitral en el marco del «Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados», del 18 de marzo de 1965 o a un tribunal arbitral ad hoc establecido de conformidad con las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (C.N.U.D.M.I.).
Si después de un período de tres meses a partir de que una de las partes hubiere solicitado el comienzo del procedimiento no se hubiese llegado a un acuerdo, la controversia será sometida a un procedimiento arbitral en el marco del «Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados», del 18 de marzo de 1965, siempre y cuando ambas Partes sean partes de dicho Convenio. En caso contrario la controversia será sometida al tribunal ad hoc antes citado.
5. — El tribunal arbitral decidirá sobre la base del presente tratado y, en su caso, sobre la base de otros tratados vigentes entre las Partes, del derecho interno de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y de los principios generales del derecho internacional.
6. — La sentencia arbitral será obligatoria y cada Parte la ejecutará de acuerdo con su legislación.
Granito de Arena: Cómo desenmascarar a un dictador
abril 17, 2012
Así se llama el documental de Pamela Yates sobre los esfuerzos para hacer rendir cuentas a los responsables del genocidio que tuvo lugar en Guatemala, que se proyectará el próximo 23 de abril a las 19:30 horas en La Casa de América (Plaza de la Cibeles 2, 28014, Madrid). La película contiene testimonios de Rigoberta Menchu, Freddy Peccerelli, Alejandra García, Kate Doyle, Antonio Caba, Gustavo Meano, Almudena Bernabeu y de la profesora de derecho internacional Naomi Roht-Arriaza. La entrada es libre hasta completar el aforo y después de la proyección habrá un debate con la directora del documental.
Reflexión sobre la reforma del sistema interamericano de protección de los derechos humanos
abril 11, 2012
Estoy en Lima, invitado por la ONG Perú Equidad, para discutir sobre la reforma del sistema interamericano de protección de los derechos humanos.
El taller tiene lugar en un momento en que las voces críticas de los Estados son notorias, incluidas las del gobierno peruano, que se ha mostrado beligerante con la Comisión Internamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamerican de Derechos Humanos tras la notificación del caso Chavín de Huántar, un rescate de 72 rehenes famoso en Perú, realizado por un commando especial, que es bien considerado por la opinión pública peruana.
El malestar del gobierno peruano no es único. Llaman también la atención las críticas de Ecuador por los casos de libertad de expresión y, especialmente, la reacción de Brasil por las medidas provisionales que incialmente ordenaron la suspensión de la construcción de la represa de Monte Bello. Estas medidas provisionales se dejaron sin efecto, pero no antes de que Brasil dejara de pagar su aportación a la OEA y tomara medidas beligerantes contra la CIDH. Entre tanto hubo unas desafortunadas declaraciones del Secretario General de la OEA, José Miguel Insulza, que ante el enojo de Brasil se refirió a la falta de obligatoriedad de las medidas provisionales en relación con caso de la represa de Bello Monte. A todo esto, como recordó Ariela Peralta (CEJIL), había que añadirle un conflicto interno sobre la elección del Secretario Ejecutivo de la CIDH.
El establecimiento del Grupo de Trabajo Especial de Reflexión sobre el Funcionamiento de la CIDH para el Fortalecimiento del SIDH, ocurrido como consecuencia de la decisión tomada en la Asamblea General de la OEA que tuvo lugar en El Salvador en junio de 2011, no puede ser interpretada sin una conexión directa con la tensión de fondo entre los Estados y las instituciones regionales de protección de los derechos humanos. Los temas de la agenda del Grupo de Trabajo, de cuya elaboración fue excluida la sociedad civil, reflejan también esa tensión. Los temas de la agenda incluyeron: la designación del Secretario Ejecutivo de la CIDH, los desafíos y objetivos de mediano y largo plazo, las medidas cautelares, los asuntos de procedimiento en la tramitación de casos y peticiones individuales, las soluciones amistosas, los criterios para la construcción del Capítulo IV del informe anual de la CIDH, la promoción de los derechos humanos y el fortalecimiento financiero del SIDH. El informe final ha sido criticado especialmente por hacer recomendaciones que la Corte y la Comisión ya llevan implementando desde hace tiempo o por establecer mandatos sin prever los recursos necesarios, pero en general el proceso de reflexión mismo debería tener una valoración positiva.
La revista Aportes DPLF (Revista de la Fundación para el Debido Proceso) está totalmente dedicada en su número 16, recientemente publicado, a la discusión del proceso de reflexión y su resultado. Muy recomendable.
Sobre el cumplimiento de los laudos arbitrales del CIADI por parte de la República Argentina
abril 10, 2012
Por Prof. Christian G. Sommer
En un reciente comentario del Dr. Parma en este blog, se hacía alusión a la postura argentina respecto al modo de cumplimiento de los laudos del CIADI contra la Argentina, ante la suspención del sistema de preferencias arancelaras de los Estados Unidos al país.
Como se sostuvo en esa oportunidad, la actitud del Estado argentino ha sido la misma en todos los casos, respecto de los alcances sobre la ejecución de estos laudos. Es decir que, quienes ostentan un laudo del CIADI deben seguir idénticos procedimientos locales como todos aquellos que pretenden ejecutar sentencias definitivas pronunciadas por tribunales argentinos contra el Estado.
De allí que el Estado considere que su posición está sustentada en presupuestos legales y principios de equidad entre acreedores tanto nacionales como extranjero además de obedecer a estipulaciones legislativas ya previstas por el Estado aún antes que los inversionistas presentaran sus demandas ante el CIADI, por lo cual éstos deberían haber conocido el proceso de ejecución que el Estado preveía antes de la invertir en el país.
Ante Comités ad-hoc (que evaluaron la solicitud de nulidad o revisión de los laudos contra el Estado), Argentina siempre ha sostenido que cumpliría las obligaciones internacionales que le impone el Convenio.
Los representantes del Estado, siempre han expresado que Argentina asume la posición de que los artículos 53 y 54 del Convenio del CIADI se complementan mutuamente y deben leerse en conjunción. Según Argentina el artículo 53 del Convenio, establece el carácter definitivo y vinculante de los laudos del CIADI, en tanto que el artículo 54 establece la manera de cumplirlos. Argentina sostiene que el artículo 53 del Convenio “no establece una obligación de pago voluntario por parte del Estado”. Por el contrario, indica que conforme al artículo 54, Argentina tiene la obligación de tratar un laudo del CIADI como si fuera una sentencia definitiva dictada por un tribunal en Argentina. Esto significa que para recibir el pago, el acreedor de un laudo debe cumplir formalidades idénticas a las aplicables a las sentencias definitivas de los tribunales locales.
Sin embargo, consideramos que esta postura, es incorrecta, a la luz del derecho y la costumbre del arbitraje internacional.
El artículo 53 del Convenio, establece una obligación de cumplimiento sin condicionamiento alguno, al establecer que el laudo será de cumplimiento “obligatorio para las partes”. Por otra parte, el artículo 54, que devendría aplicable en caso que el Estado o el inversor condenado incumpla con el laudo o en caso que el laudo se ejecute en un tercer Estado, dispone que “cada Estado Contratante” lo hará ejecutar en su territorio como si fuera una sentencia local firme, de acuerdo a sus normas procesales.
Si se toman comparativamente la efectividad del cumplimiento de los laudos arbitrales en sistemas como el arbitraje ante la CCI, se puede apreciar que en un 90 % de los laudos son cumplimentados voluntariamente sin necesidad de acudir a órganos judiciales para su ejecución.
En los casos llevados ante el CIADI, conforme al artículo 53, el Estado tiene la obligación de pagar voluntariamente un laudo, por lo que el Estado asume erróneamente la posición de que los acreedores de laudos deben iniciar engorrosos procedimientos en el marco del Artículo 54 y presentar el laudo ante un tribunal de justicia local argentino. Solamente cuando un Estado ha faltado al cumplimiento de las obligaciones que le impone el artículo 53 y se encuentra en situación de incumplimiento a ese respecto, el acreedor del laudo podrá promover procedimientos jurisdiccionales de ejecución basados en el artículo 54. Dicho artículo brinda a los acreedores de laudos la posibilidad de hacer cumplir estos últimos frente a deudores de laudos renuentes, ya que el artículo 54 no es el “mecanismo normal” de ejecución de un laudo.
Desde los primeros casos, los Comités han enfatizado la interpretación de que los laudos deben cumplirse en forma directa. En CMS, el Comité ad-hoc consideró que:
(…) los laudos definitivos dictados en virtud del Convenio del CIADI son ejecutables directamente, una vez registrados y sin necesidad de someterlos a otro control jurisdiccional, como fallos definitivos de los tribunales del Estado receptor de la inversión.
Los textos de los TBI suelen hacer alusión a disposiciones concordantes con el artículo 53 del Convenio. Así el TBI entre Argentina y Estados Unidos, en su artículo VII(6) expresa que: “Cada Parte se compromete a llevar a cabo sin demora las disposiciones de cualquiera de tales laudos y a encargarse de su observancia en su territorio”. El texto del artículo VII(6) deja en claro que esa disposición impone a ambas partes del TBI dos obligaciones independientes: la primera de las cuales consiste en “llevar a cabo sin demora las disposiciones de cualquiera de tales laudos”, y la segunda en “encargarse de su observancia en su territorio”.
Por otra parte, la obligación impuesta a los Estados Contratantes en virtud del artículo 54, tiende a garantizar el derecho de cualquiera de las partes de un laudo del CIADI (tanto los inversionistas como el Estado) de promover su ejecución en el territorio de cualquiera de los Estados Contratantes del Convenio. Como se sostuvo en el caso Enron, el artículo 54(1) garantiza que si se dicta un laudo contra un inversionista a favor de un Estado Contratante, ese Estado pueda hacer cumplir el laudo en el territorio de cualquier Estado Contratante, incluido —sin carácter limitativo— su propio territorio o el territorio del Estado del cual es nacional el inversionista, o en donde éste tenga activos. A la inversa, el artículo 54(1) garantiza que si se dicta un laudo contra un Estado Contratante o alguna de sus subdivisiones o entidades constitutivas, a favor de un inversionista, éste pueda hacer cumplir el laudo en el territorio de cualquier Estado Contratante, incluso —sin carácter limitativo— el del Estado deudor del laudo. En cambio el artículo 54(1) no establece que el cumplimiento del laudo esté sujeto a la “condición” de que la parte del laudo use los mecanismos de ejecución, establecidos conforme a las disposiciones establecidas por el Estado, ya que podrá variar según donde se ejecute.
El Convenio alude a su vez a que, en los Estados con sistemas federales (en razón de la autonomía que los Estados federados suelen tener, entre ellos el determinar los mecanismos de reconocimiento y ejecución de laudos), el Estado podrá hacer ejecutar los laudos a través de los Tribunales federales y disponer que éstos reconozcan y ejecuten los laudos como se si trataran de sentencias o laudos locales. Esta referencia a los “tribunales federales” no necesariamente implica que todo Estado Parte debe aplicar ese proceso jurisdiccional para el pago de sus obligaciones pecuniarias devenidas de laudos del CIADI.
De las dos disposiciones examinadas conjuntamente, se infiere claramente que la omisión de un Estado de acatar y cumplir un laudo, según lo requiere el artículo 53(1), representa un incumplimiento del Convenio, que confiere al Estado del nacional acreedor del laudo, el derecho de conceder protección diplomática (artículo 27(1) ) o plantear una reclamación internacional. Esto es lo que Estados Unidos aplicó a la Argentina al suspender el Sistema de Preferencias Arancelarias. Si los Estados Contratantes hubieran tenido la postura de exigir al acreedor de un laudo la utilización de mecanismos de ejecución judicial establecidos conforme al artículo 54(1) como condición previa para el cumplimiento del laudo, las palabras finales del artículo 27(1) habrían reflejado los términos del artículo 54(1), y no los del artículo 53(1).
El cumplimiento de un laudo no debería quedar bajo la absoluta discrecionalidad de los mecanismos que las leyes locales prevean. Una aplicación en este sentido, implicaría desconocer que las partes han previsto que, en supuesto de aceptar llevar el caso ante otros mecanismos ajenos a sus tribunales y prorrogar (en principio) su jurisdicción, luego no se vean impedidos de cumplimentarlo por las imposiciones de leyes locales.
Si un Estado tiene fondos en el país o en el extranjero y puede pagar el laudo con dichos fondos, no necesariamente debería el inversor incoar un proceso de reconocimiento y ejecución del laudo en el foro local del Estado. No habría razones (al menos financieras) para no pagar, girando los fondos a la cuenta del inversor a donde éste designe y acreditándose por parte del Estado, dicho pago, tal como seguramente se practica con los pagos a los órganos de crédito internacionales a los que usualmente el Estado abona deuda o intereses por préstamos internacionales. O podría destinar directamente en sus partidas anuales del presupuesto nacional dichos montos, ya que administrativamente le fue notificado y certificada la sentencia (laudo) del tribunal arbitral por parte del Secretario del CIADI, que da plena fe de la validez del laudo. Dicha acción, por la institucionalidad de la función que el Convenio le otorga al Secretario, podría ser supletoria a la presentación ante el órgano jurisdiccional designado por el Estado argentino (Cámara Nacional en lo Contencioso- Administrativo), cuya única función sería certificar la validez del laudo.
La nota del Dr. Parma hace alusión a los procedimientos de Australia (International Arbitration Act) (Ley No. 136 de 1974, y sus reformas); Nueva Zelanda ([Arbitration (International Investment Disputes) Amendment Act] (Ley No. 52 de 2000), o el Reino Unido,([Arbitration (International Investment Disputes) Act of the United Kingdom], 1966, Artículo 1(8)) como similares a los sostenidos por la Argentina. Cabe recordar que estos Estados poseen leyes especiales sobre arbitraje, cosa que la Argentina no posee y el proceso es más sencillo. En igual sentido, en el asunto Continental Casualty, también Argentina esgrimió el asunto MTD ( Resolución Exenta No. 1891 del Gobierno de Chile, Ministerio de Justicia, 9 de julio de 2008) , sin embargo al verificarse el proceso chilenio, dista en parte a los postulado con Argentina.
Por otra parte, el procedimiento al que el Estado argentino pretende se sometan los inversores, se enmarca dentro de las particularidades del complejo mecanismos de ejecución de sentencias y en la vigencia de las leyes del Estado de emergencia económica del país.
Históricamente, través de la ley 3.952, como de otras disposiciones legales y administrativas (Decreto 679/1988), se fue estableciendo un mecanismo procesal de exigua celeridad hasta que, finalmente el crédito pueda llegar a ser incluido en el presupuesto nacional, sin desconocer las continuas decisiones políticas de extender los plazos de pago. A su vez, en concordancia con la ley 3.952, deben preverse los alcances y limitaciones que le imponen ciertas leyes, como las nº 11.672, 23.982 y, particularmente las leyes 25.561 y 25.565, más sus normas reglamentarias, que han establecido excepciones al pago de créditos contra el Estado.
Esta discrecionalidad con que cuenta el Estado en ciertas circunstancias, frente al pago de deudas en su contra, ha sido ampliamente criticada por la doctrina. Tal discrecionalidad, conlleva a desconocer las garantías constitiucionales y en particular, la cláusula de la ley suprema nacional sobre la inviolabilidad de los derechos patrimoniales conferidas en el artículo 18. Así, una razón plausible de la ley se conformaría cuando el Estado informa la imposibilidad de pago, pero fija un plazo cierto para cumplir, y otra es la discrecionalidad del Estado en decidir cuando y bajo que forma cumplimentará lo ordenado.
A su vez, no debe omitirse que al momento del pago de un crédito por parte del Estado, éstos pueden quedar incursos bajo el régimen de las leyes 23.982 y las anteriormente citadas (sobre consolidación de deudas) lo que suele tornar dificultoso el cobro de condenas pecuniarias contra el Estado. Amén que el petender efectuar el pago de compromisos internacionales a través de este mecanismo, altera las condiciones de buena fe de las partes en disputa, al someter a una de ellas ( en este caso al inversor) a titulos valores, no redituables en valor pecuniario, o de dificil canje en valor monetario actual. Alterar las condiciones de pago, no es pagar un laudo.
También podrían suponer demoras por procesos prolongados o dilatados de las asignaciones presupuestarias legislativas, atento que a la fecha continúan las normas de emergencia económica prorrogadas anualmente por el Congreso desde el año 2003 (Ley 25.561), lo que estas acciones de confirmarse, constituirían una clara violación al objeto y fin de Convenio.
Lo expresado aquí respecto a la forma de (in)cumplimiento de los laudos por parte del Estado, no quita que podamos criticar fuertemente el modo con que algunos laudos han sido finiquitados. Temas como el acceso a la jurisdicción de ciertos “inversores” (Asunto Beccara o accionistas minoritarios) o las contínuas discrepancias sobre la imparcialidad de los árbitros y las inconsistencias en los laudos de los tribunales ad-hoc, sobre el derecho aplicable, son temas para otro análisis, pero que generan un ambiente de reticencia en el Estado a cumplir laudos que durante su proceso han dajado varios sabores amargos. Sin embargo, ello no quita que tales justificaciones de índole política, se interpongan en el cumplimiento legal y de buena fe de un laudo, acorde al Convenio de Washington.
Por Agustín Parma
Hace una semana el Gobierno de Estados Unidos suspendió por 60 días a la Argentina de su Sistema General de Preferencias. Arancelarias (GPS) que establece que los países en desarrollo que cumplan con los requisitos establecidos en la Commerce Act de 1974 pueden introducir mercaderías a Estados Unidos reducciones tarifarias.
El texto donde se remite la suspension al Senado de fecha 26 de marzo de 2012 suscripto por el presidente Obama expresa: “…In accordance with section 502(f)(2) of the Trade Act of 1974, as amended (the «1974 Act») (19 U.S.C. 2462(f)(2)), I am providing notification of my intent to suspend designation of Argentina as a beneficiary developing country under the Generalized System of Preferences (GSP) program. Section 502(b)(2)(E) of the 1974 Act (19 U.S.C. 2462(b)(2)(E)) provides that the President shall not designate any country a beneficiary developing country under the GSP if such country fails to act in good faith in enforcing arbitral awards in favor of U.S. owned companies. Section 502(d)(2) of the 1974 Act (19 U.S.C. 2462(d)(2)) provides that, after complying with the requirements of section 502(f)(2) of the 1974 Act (19 U.S.C. 2462(f)(2)), the President shall withdraw or suspend the designation of any country as a beneficiary developing country if, after such designation, the President determines that as the result of changed circumstances such country would be barred from designation as a beneficiary developing country under section 502(b)(2) of the 1974 Act. Pursuant to section 502(d) of the 1974 Act, having considered the factors set forth in section 502(b)(2)(E), I have determined that it is appropriate to suspend Argentina’s designation as a beneficiary country under the GSP program because it has not acted in good faith in enforcing arbitral awards in favor of U.S. owned companies…”
El referido marco legal sostiene que “… The President shall not designate any country a beneficiary developing country under this subchapter if any of the following applies: (E) Such country fails to act in good faith in recognizing as binding or in enforcing arbitral awards in favor of United States citizens or a corporation, partnership, or association which is 50 percent or more beneficially owned by United States citizens, which have been made by arbitrators appointed for each case or by permanent arbitral bodies to which the parties involved have submitted their dispute…”
Los laudos por los cuales se adopta la decisión de suspensión son las condenas que sufriera en el CIADI Argentina por los reclamos que le iniciara CMS Gas (laudo posteriormente transferido a Blue Ridge Investments) y AZURIX que en 2005 y 2006 fueron favorecidas con laudos por US$ 133.2 y US$ 165.2 millones respectivamente.
No cabe duda de que la decisión de suspensión es una decisión soberana del gobierno de Estados Unidos pero resulta llamativa la calificación de actuación de mala fé aplicada de manera unilateral cuando la Argentina lo que hace es exigir el cumplimiento del contralor de los tribunales Argentinos sobre la documentación en los términos del Art. 54 (2) de la Convención CIADI puesto que en su momento Argentina indicó que sus Tribunales Federales serían los encargados de dicho contralor (al igual que lo hacen otros países como Australia, Nueva Zelanda o el Reino Unido). Este procedimiento no implica ningún tipo de revisión sobre el fondo, sino sólo un control documental y si bien debe ser iniciado ante la autoridad judicial tramita principalmente en sede administrativa (la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, fue designada en los términos del Art. 54 (2) cfr. “Designations of courts or others authorities competent for the recognition and enforcement of awards rendered pursuant to the convention”).
La postura doctrinal mayoritaria expresa que los laudos tienen que ejecutarse como si fuera un sentencia local y la Argentina en ningún momento pone en duda eso (en contraposición se ha planteado que en litigios administrativos, la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales internacionales sería inconstitucional – Cfr. Arístides H.M. Corti “Acerca de la nulidad absoluta de laudos arbitrales del CIADI y vías procesales para su impugnación»-, en lo que se plantea aquí es que el Estado Argentino designó a los tribunales en lo contencioso administrativo federal como autoridad de control de la documentación necesaria para la ejecución, en los términos del Art. 54 (2) del Convenio CIADI y debe darse cumplimiento a ese requisito. Además todas las demandas que impulsen ciudadanos argentinos tienen que tener ese contralor y conceder una excepción a un acreedor extranjero implicaría situarlo en una posición más beneficiosa que a los nacionales, cosa prohibida por el mismo artículo art. 54 (Cfr. Ricardo Beltramino, Comentario a la nota “ US Suspends Argentina from Trade Preference Scheme ”).
Lo cierto es que a los efectos de la efectivización de los laudos Blue Ridge y Azurix deberían iniciar los trámites ante las autoridades judiciales designadas por Argentina. Por ello resulta dudosa o al menos infundada la calificación de actuación de mala fé en base a no reconocer los laudos arbitrales a favor de empresas estadounidenses, ya que en ningún momento el laudo no ha sido reconocido, sino que solamente se está exigiendo el trámite legal de rigor.
Nota del editor: véase también el post de Simon Lester en IELP blog.
Por Nicolás Carrillo Santarelli.
Como es bien sabido, el pasado 14 de marzo el Trial Chamber I de la Corte Penal Internacional emitió la primera sentencia de ese órgano judicial, que se ocupa del reclutamiento de niños. La existencia de esta corte, con un mandato basado en un tratado que le otorga jurisdicción sobre múltiples casos potenciales y no únicamente competencia relativa a crímenes en determinados conflictos (como sucede con los tribunales ad hoc), que a su vez ofrece una garantía de legalidad más robusta que los tribunales ad hoc (los cuales en todo caso no la violan, dado el carácter algo más laxo del principio nullun crimen, nulla poena sine lege en el derecho internacional), y el combate a la impunidad frente a crímenes como el examinado, deben resaltarse en esta oportunidad. Algunos comentaristas han criticado aspectos formales, como la extensión de la sentencia, comentario al que me sumo. Sin embargo, deseo resaltar algunas cuestiones relativas al análisis sobre grupos no estatales y conflictos armados que se manejan en la sentencia, que se tratan a partir del párrafo 523, y en la opinión separada y disidente de la jueza Odio Benito.
En primer lugar, debe destacarse que la Corte acepta que existe una discusión en la doctrina y la práctica referente a la idoneidad o realidad sobre la separación de las categorías de conflictos armados entre internacionales y no internacionales, en particular dada su «naturaleza cambiante». La sentencia considera que la Corte no puede ignorar estas categorías, que están presentes de manera expresa en su estatuto y son relevantes a la hora de determinar qué crimen pudo haber sido cometido por un acusado, e igualmente expresa que estos tipos son parte del DIH.
Es interesante, no obstante, que a lo largo del examen del caso la Corte acepte que es posible que en un mismo territorio coexistan conflictos armados de diversa índole, consideración que puede permitir dilucidar en términos jurídicos si el comportamiento de determinado actor respeta o no el derecho internacional cuando múltiples actores, estatales y sin esta condición, se enfrentan en aquellos conflictos. En mi opinión, esta es una afortunada consideración que permite examinar jurídicamente casos en los cuales la confusa realidad y su complejidad desbordan categorías jurídicas, y sin esta opinión los exámenes serían algo arbitrarios e impedirían que el DIH despliegue la protección que debe ofrecer.
Sin embargo, en mi humilde opinión las cosas se vuelven algo confusas cuando la sentencia apoya la teoría del control general y, en virtud de la misma, considera que si un Estado ejerce este control sobre un grupo armado no estatal, que se enfrenta a otros grupos que estén bajo igual control o contra un Estado, el conflicto se habrá internacionalizado, en tanto existirían Estados enfrentados indirectamente. A mi juicio, esto engendra algunos problemas. En este sentido, es innegable que un Estado que ejerce un control general puede ser responsable, pero el hecho de que según el derecho de la responsabilidad internacional los actos de los grupos con los que se relaciona sin ejercer sobre ellos un control específico no le sean atribuibles como actos propios hace que enfatizar en un conflicto indirecto entre Estados pueda hacer que los grupos no estatales intenten eludir sus responsabilidades. Es claro que su responsabilidad puede coexistir con la de los Estados con los que se relacionan, como ha sido manifestado por la CIJ y otros. Por ello, si bien en el plano fáctico es cierto que puede haber un conflicto indirecto entre Estados, no es menos cierto que igualmente los grupos no estatales también participan directamente en estos conflictos, y por lo tanto el empleo de la expresión de que los conflictos se «internacionalizan» en estos casos sea peligroso, pues en los conflictos internacionales son los Estados los portadores de obligaciones en la etapa actual del derecho internacional. Ello no implica que los actores no estatales no tengan deberes cuando exista un conflicto internacional, pues la coexistencia de categorías de conflictos (no necesariamente en términos fácticos sino jurídicos) hace que ellos se vean involucrados en un conflicto no internacional y deban respetar el DIH. Pero el hablar de que el conflicto se «internacionaliza» puede hacer que algunos intenten emplear la treta formalista de decir que el conflicto internacional es exclusivo o subsume al no internacional. Por este motivo, la opinión de la jueza Benito, quien manifiesta que se debió hacer hincapié en el hecho de que la prohibición de reclutamiento de menores es vinculante para los actores no estatales en los conflictos internacionales y en los no internacionales sea tan relevante, pues como ella afirma el objeto y fin del Estatuto de la CPI se vería frustrado si se exime de responsabilidad a estos actores en algunos conflictos, y las víctimas se verían desprotegidas de manera injustificable. La jueza menciona de hecho que esta afirmación era necesaria teniendo en cuenta que la defensa puede manifestar en apelación que el conflicto armado en el cual ocurrieron los hechos examinados por la CPI era internacional.
Si se hubiese seguido la teoría de la coexistencia de conflictos (en términos jurídicos) sin hablar de una conversión del conflicto armado, siguiendo la teoría del control específico (la vigente en el derecho general de la responsabilidad internacional), que no riñe con la responsabilidad de los Estados por su apoyo o relaciones no tan estrechas con actores no estatales, estos problemas no existirían. Hay que tener en cuenta que la teoría del control general se ha empleado en derecho penal para determinar las normas aplicables (según regulen una categoría de conflictos armados u otra), y que si su uso conlleva a la desprotección de víctimas es necesario corregirlo, con tal de cumplir el objeto y fin de sus normas, que como mencionó Lauterpacht pueden proteger derechos humanos.
Erga Omnes sobre el caso Garzón
marzo 14, 2012
En el nuevo blog erga omnes se ha publicado un interesante post sobre la sentencia de absolución del Juez Garzón en el caso de la investigación de los crímenes franquistas, donde se critica duramente el doble discurso del Tribunal Supremo: Doublespeak by Spain’s Supreme Court. Coincido con la autora, Sonia Cárdenas, en que los razonamientos jurídicos de la sentencia relativos a la relevancia de los crímenes internacionales en el derecho interno y el papel de la justicia penal en los procesos de justicia transicional son muy discutibles. En mi opinión, el Tribunal Supremo debería haber archivado el caso en la fase de objeciones preliminares, porque tenía fundadas razones para hacerlo; en su sentencia, aun cuando teóricamente son temas discutibles, el Tribunal Supremo no tenía por qué pronunciarse sobre cuestiones que parecen tratar de impedir la evolución del derecho sin tener seriamente en cuenta la revolución que se ha producido en el mundo como consecuencia del derecho internacional de los derechos humanos y la aplicación del canon penal en los procesos de justicia transicional, como hemos tratado de mostrar en nuestro libro sobre el papel de los tribunales en la justicia transicional –donde, sin embargo, pueden encontrar explicaciones muy bien elaboradas y opuestas en dos interesantes capítulos sobre el papel de los tribunales en la justicia transicional en España escritos por Javier Chinchón y Alicia Gil Gil.
Jornadas de Estudios de Seguridad del Instituto Universitario «General Gutiérrez Mellado»
marzo 8, 2012
El Instituto Universitario “General Gutiérrez Mellado” de estudios e investigación sobre la paz, la seguridad y la defensa, convoca las IV Jornadas de Estudios de Seguridad, que se celebrarán en su sede de Madrid los días 22, 23 y 24 de mayo de 2012. Hasta el 16 de marzo se pueden presentar propuestas de papers sobre los temas de los cuatro paneles propuestos: la Corte Penal Internacional en escenarios de conflicto; los conflictos armados actuales y su gestión internacional; gobernabilidad y seguridad en América Latina; concepto y formas de seguridad en un mundo en evolución. El primer panel, que coordina la Profesora Alicia Gil Gil, me resulta especialmente atractivo y se describe así:
En 2012 la Corte Penal Internacional cumple diez años de funcionamiento. Su actuación (en las siete situaciones y trece casos que están abiertos ante ella) ha sido objeto de valoraciones positivas pero también de críticas. Si por una parte ha dado una notable contribución a la persecución penal de los responsables de gravísimos crímenes internacionales y al afianzamiento de la protección de los derechos humanos, por otra se han cuestionado sus criterios de selección de las situaciones de las que ocuparse (llegándose a acusarla de una perspectiva “africanocéntrica”), la influencia política del Consejo de Seguridad y ciertas iniciativas del Fiscal General. A todo ello se suma la dificultad en realizar el complejo mecanismo de complementaridad que rige su intervención y la intrínseca ambigüedad de sus finalidades, que pretenden combinar la persecución penal (con sus objetivos clásicos de retribución y prevención) con un más amplio fin de restablecimiento y afianzamiento de la paz, además, tal vez, de una función educativa o simbólica que pretende dirigirse a la comunidad internacional en su conjunto. El panel se propone abordar estas cuestiones con un enfoque objetivo y crítico y con base en los casos y situaciones sobre los que la Corte Penal Internacional está trabajando.
Los posibles temas a tratar son: la actuación de la Corte Penal Internacional en sus diez primeros años de actividad; los criterios de selección de los casos y situaciones y la presunta perspectiva “africanocéntrica”; los procedimientos y juicios ante la Corte Penal Internacional; teoría y práctica del principio de complementaridad; el impacto de la actividad de la Corte en los Países afectados y su contribución a la pacificación nacional; papel e influencia del Consejo de Seguridad; papel y actuación del Fiscal General; las situaciones de Uganda, República Democrática del Congo, Darfur-Sudan, República de Centro África, Kenia, Libia, Costa de Marfil ante la CPI; la monitorización de la situación colombiana.
Suerte con sus propuestas. La información está aquí.
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