Reflexiones de un internacionalista sobre la pandemia./5. ¡EUROPA, EUROPA!, por Javier Roldán Barbero
junio 30, 2020
Por Javier Roldán Barbero
Catedrático de Derecho internacional público y Relaciones internacionales, Universidad de Granada (jroldanb@ugr.es).
Algunas efemérides redondas de 2020 nos deben servir para saber de dónde venimos, hacia dónde no debemos volver: 150 años del comienzo de la guerra franco-prusiana; 75 del fin de la Segunda Guerra Mundial; 70 años de la Declaración Schuman que sentó las bases de la integración europea. Refresquemos nuestra memoria democrática y de paz.
Se ha dicho que la covid-19 venía a ser una Tercera Guerra Mundial; y también con epicentro, durante unas semanas, en Europa; esta vez no guerra civil europea, sino contra un enemigo invisible aunque también difícil de batir. Nuestro eurocentrismo, un cierto ombliguismo cuando la pandemia ha reculado en Europa pero se ha acelerado en el mundo, ha vuelto a florecer, recordando los tiempos de hegemonía y arrogancia europea en el mundo…
El viejo, y envejecido, continente ha sufrido durante los últimos años grandes embates, todos de alguna forma concatenados. Esos embates llevaron a muchos analistas a certificar, prematuramente, la defunción de la construcción europea. Embates como la Gran Recesión y la crisis del euro, fracturas entre Estados miembros de variado signo, la crisis de los refugiados, la fragmentación del espacio Schengen, el dilema de la ampliación, el Brexit, el desafío antidemocrático y nacionalpopulista. Esos desafíos se mantienen: un Brexit irresuelto, un nuevo pacto sobre migración y protección internacional bloqueado, las tendencias iliberales que siguen queriendo socavar los fundamentos y los valores de la UE. Otros desafíos se han exacerbado, hasta extremado, con la cuarentena y sus secuelas: la restauración de los controles fronterizos internos y, por encima de todo, la desigualdad y el empobrecimiento económicos y sociales.
Un nuevo contrato social está en juego.
Europa ha de mostrarse unida en su diversidad y ante la adversidad. Parece que su reacción económica ahora ha diferido de la mantenida, sobre premisas fundamentalistas de corte austeritario, ante la recesión desatada en 2008. El Banco Central Europeo persevera y aun desata su política de expansión monetaria, a pesar del varapalo tan inquietante proveniente del Tribunal Constitucional alemán, que amenaza la misma primacía del Derecho de la UE y de su Tribunal de Justicia. La política fiscal, por su parte, se ha relajado con la creación anunciada de un casi billonario Fondo de Recuperación, pendiente ahora de fijar en sus cantidades y condiciones (cuánto habrá de dinero fresco sin hechicería financiera, cuánto de subvenciones y de préstamos, cuánta condicionalidad para los beneficiarios principales, para cuándo su operatividad). Las reglas de estabilidad presupuestaria y de libre competencia también se han suavizado. Pero es capital que no se deconstruyan el mercado interior y la firmeza del Derecho europeo ante la gravedad extraordinaria de los acontecimientos ya vividos y por venir. El presupuesto europeo ha de crecer y dotarse de nuevos recursos propios. El concepto recurrente de nuestro tiempo en todo tipo de crisis –la resiliencia- cobra toda su razón de ser. La Unión Europea ha de salir de este envite -¡de este órdago!- con el propósito de su reindustrialización y, desde luego, manteniendo la determinación verde, social y digital. Un nuevo contrato social está en juego. El reto sigue formulado, con el principio de subsidiariedad como rule of reason, en la pregunta ¿qué podemos hacer juntos?; y la respuesta suele inclinarse en favor de la opción europeísta en el marco de una gobernanza multinivel. Así, cuando se plantea la compatibilidad de las aplicaciones masivas nacionales para rastrear posibles contagios por el coronavirus. La confianza y el reconocimiento mutuos deben seguir siendo las premisas de esta nueva etapa en aras de recomponer un espacio único europeo que atraiga a la desafecta o escéptica población europea, en particular articulando un futuro prometedor para los jóvenes (también para los inconscientes que piensan que el coronavirus no va con ellos). Ante esta ordalía, la solución debe ser, salvaguardando la identidad nacional y una controlada diferenciación, más Europa (y más España en Europa, y una Europa más democrática e inclusiva), mutualizar más políticas (no solo la deuda pública).
Todavía estamos pendientes de “localizar” a Europa en el mapamundi estratégico y saber qué quiere ser de mayor.
La Europa que protege ha de tener, además, una dimensión exterior, inextricablemente unida a la dimensión interior, como la regulación actual de las fronteras pone de manifiesto, en la cual aparece, con la pandemia, una nueva acepción del concepto “país seguro”. Algo se atenúa la distinción entre Estado miembro y Estado no miembro, sobre todo en nuestro derredor, aplicando una parte de la normativa de la Unión a terceros países. La “soberanía” europea ha de manifestarse en ambos planos, sosteniendo un orden jurídico multilateral liberal, ejerciendo de verdadera potencia normativa, desmarcada de la China autoritaria, pero también de los excesos y delirios de la América prepotente de la administración Trump. Van en ello la esperanza de Europa y la de un mundo sostenible. Europa está condenada a la irrelevancia, a la vulnerabilidad y a la dependencia internacionales en el concierto o desconcierto internacional si no articula una política exterior sólida y firme, una política que potencie, como ha comenzado a hacer en los últimos años, una política común de seguridad y defensa (con un poder blando, civil, pero también duro, si es menester, en respuesta a tantas amenazas, en socorro de la legalidad y humanidad internacional). Los imperativos apremiantes de la solidaridad interna perjudicarán la igualmente imperativa solidaridad externa, que tiene mucho de egoísmo inteligente. La nueva Europa no debe ser ingenua en sus relaciones exteriores ni abrazar la globalización sin amaestrarla. La nueva Conferencia sobre el Futuro de Europa que se quiere lanzar tiene mucho trabajo y pocos resultados seguros por delante cuando hay tantas fuerzas centrífugas, de dentro y de afuera, provocadas o accidentales, al acecho. Todavía estamos pendientes de “localizar” a Europa en el mapamundi estratégico y saber qué quiere ser de mayor. Ya Robert Schuman y Jean Monnet, hace 70 años, vinieron a expresar, dicho en castizo, que la obra iría pidiendo material y que el final de la construcción europea no estaba escrito en ninguna parte, que Dios proveería. Y en esas seguimos, aunque ellos no pudieran vislumbrar un azote como el de esta pandemia. Ojalá que pronto podamos entonar a pleno pulmón, liberados de mascarillas, el “Himno a la Alegría” de Beethoven, himno de la Unión Europea. El nacimiento del genial músico, tan emblemática su obra de la Europa que queremos y que nos une, constituye también este año una efeméride redonda: 250 años.
Nota: Esta es la quinta entrega de una serie de “Reflexiones de un internacionalista en tiempos de pandemia” del profesor Javier Roldán Barbero, publicadas en seis entregas: (1) sobre la verdad y las mentiras en tiempos de coronavirus; (2) el tiempo y la Covid-19; (3) el espacio: sobre lo individual y lo colectivo en tiempo de coronavirus; (4) los derechos individuales y los derechos (y obligaciones) estatales; (5) ¡Europa, Europa!; y (6) la cacofonía del nuevo mundo.
Selección de los candidatos españoles a Jueces del Tribunal General de la Unión Europea
diciembre 27, 2018
El Gobierno español ha publicado una Resolución de 26 de diciembre de 2018 que da inicio al procedimiento para la selección de los candidatos a Jueces del Tribunal General de la Unión Europea que propondrá el Reino de España. Muy importante: el plazo para presentar candidaturas vence el 11 de enero de 2019. A continuación copio la Resolución con las reglas que rigen la convocatoria y la selección:
«Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2018 se procedió a la toma de conocimiento de la carta dirigida por el Presidente del Tribunal General de la Unión Europea al Presidente del Consejo de la Unión Europea en relación con la expiración del mandato de veintitrés jueces del Tribunal General y se acordó iniciar el procedimiento para la selección de candidatos a jueces del Tribunal General que propondrá el Reino de España al Comité previsto por el artículo 255 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
En garantía de la transparencia del proceso, se ha acordado dar publicidad al inicio del referido procedimiento de selección mediante la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» de la presente convocatoria, que se regirá por las siguientes reglas:
Primera. Requisitos de los candidatos.
De conformidad con el artículo 254 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea los candidatos a jueces del Tribunal General deberán ser personas que ofrezcan absolutas garantías de independencia y que posean la capacidad necesaria para el ejercicio de altas funciones jurisdiccionales.
Segunda. Plazo y forma de presentación de las candidaturas.
Las candidaturas podrán presentarse hasta el 11 de enero de 2019 mediante la remisión, a la dirección candidaturastue@mjusticia.es, de un correo electrónico con el asunto «Candidatura Juez del Tribunal General de la UE» al cual se adjuntará un «curriculum vitae» del candidato acompañado de una carta de presentación en la cual habrá de exponer las razones por las cuales formula su candidatura. El curriculum habrá de presentarse de acuerdo con el modelo de «curriculum vitae» elaborado por el Comité a que se refiere el artículo 255 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, junto a la versión en español, se acompañará además otra versión en inglés o francés (Anexos I y II).
Tercera. Procedimiento de selección.
El comité de selección estará compuesto por el Secretario de Estado para la Unión Europea, en representación del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, el Secretario de Estado de Justicia y la Subsecretaria de Justicia, en representación del Ministerio de Justicia y el Subsecretario de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, en representación del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad. La Presidencia del Comité corresponderá al Secretario de Estado para la Unión Europea y la secretaría del mismo corresponderá a un Abogado del Estado designado por la Abogada del Estado-Directora del Servicio Jurídico del Estado.
El comité examinará los currículos recibidos y, de entre todos, realizará, en su caso, las entrevistas que estime necesarias para examinar la idoneidad de los candidatos.
La referida idoneidad será determinada teniendo en cuenta los siguientes criterios, indicados por el Comité previsto en el artículo 255 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea:
– Las capacidades legales del candidato.
– La experiencia profesional.
– La capacidad de desarrollar el trabajo de un Juez.
– Su conocimiento del idioma francés e inglés.
– La capacidad de trabajar en equipo en un entorno internacional en el que estén representados varios sistemas legales.
– Que su independencia, imparcialidad, intachabilidad e integridad estén fuera de toda duda.
El comité de selección propondrá dos candidatos a Juez del Tribunal General y comunicará su propuesta al Consejo Ejecutivo de Política Exterior con carácter previo a su elevación al Consejo de Ministros.
La decisión final se adoptará mediante acuerdo de Consejo de Ministros.
Madrid, 26 de diciembre de 2018.–El Subsecretario de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, Antonio J. Hidalgo López.»
Spain challenges Novenergia arbitral award in Swedish court, relying on the Achmea judgment
mayo 23, 2018
By Joel Dahlquist (Uppsala University and The Arbitration Station Podcast)
As the first arbitral awards involving Spain’s reforms of the renewable energy industry are coming in, we are also seeing the first challenges of such awards. Some of these awards are rendered under the ICSID Convention, which means that any annulment proceeding must be brought to an ad hoc annulment committee established in accordance with the ICSID Convention. Many other arbitrations, however, are heard outside of the ICISD system. In these cases, the challenge must be brought to the domestic courts at the place of arbitration.
One example of the latter is the case Novenergia v. Spain, which was heard under the SCC Rules, with the legal seat in Stockholm. The tribunal rendered its award in February this year, ordering Spain to pay compensation of € 53,3 million for a breach of the Energy Charter Treaty’s (“ECT”) fair and equitable treatment clause.
Spanish media last week reported that the Svea Court of Appeal had “annulled” the arbitral award. This is not correct. In fact, the challenge case has only begun. Instead, the decision that the reports referred to was a procedural one: the Svea Court decided, upon request from Spain, to stay any enforcement of the award. This means that the investors cannot enforce the award, at least not in Sweden, while the challenge is pending (or until the Court reverses its order).
In the main part of its submission to the Svea Court, the Spanish government advances several arguments to support its request that the Court set aside the arbitral award. Most notably, the state argues that the arbitral tribunal exceeded its jurisdiction in hearing the case. The primary grounds for this claim are based on the recent Achmea decision by the European Court of Justice (“ECJ”).
In Spain’s view – and this was advanced also immediately after the Achmea decision, when Spain unsuccessfully asked the arbitral tribunal to reconsider its award, which was rendered just before Achmea – the arbitral tribunal did not have jurisdiction, because the arbitration clause of the ECT is incompatible with EU law. Spain claims that Article 26 of the ECT is not valid in intra-EU relations, based on the ECJ’s Achmea reasoning. As a primary ground, Spain claims that it has not agreed to arbitrate under the ECT in arbitrations brought by investors from other EU member states (Novenergia is incorporated in Luxembourg). In the alternative – if the Court finds that Article 26 does contain an offer from Spain to arbitrate – Spain argues that this offer is invalid; otherwise the ECT would allow EU member states to develop a parallel procedural system to try cases that should be properly tried within the EU judicial system.
Another noteworthy aspect of the challenge is that Spain expressly encourages Svea Court of Appeal to refer the case to the ECJ by way of a preliminary reference under Article 267 of the Treaty on the Functioning of the European Union. Spain made this request in the alternative, i.e. if the Svea Court were to find that Article 26 of the ECT is applicable. If that is the case, Spain argues, the ECJ must be consulted. Although Swedish courts are relatively reluctant to ask for preliminary references, there is a case to be made that the ECJ did not sufficiently address the status of the Energy Charter Treaty in the Achmea decision, which only concerned intra-EU bilateral investment treaties, and not multilateral treaties, such as the ECT, to which the EU is also a party. A clarification on how the ECT fits into the post-Achmea regime would therefore be welcome.
Spain also advanced other grounds as to why the Novenergia award should be set aside, but for the wider audience of international lawyers it is clear that the EU law related aspects are the most interesting. With this development, we have now entered a new stage in the post-Achmea debate: the area of domestic courts. For example, Poland has also made a similar argument in its challenge against another arbitral award seated in Stockholm. Thus, a court in an EU member state will soon have to decide what implications the Achmea decision has for arbitrations that are legally seated within that EU member state. It is safe to say that we will hear more from these cases.
For more details on this and other investment arbitrations affected by the Achmea decision, see this recent report from Investment Arbitration Reporter.
Follow Joel at @joeldahlquist .
Por Andrés Delgado Casteleiro
Universidad Diego Portales
Antiguo investigador principal del Instituto Max Planck de Luxemburgo
Hace solo dos días, el 6 de Marzo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea publicó su sentencia en el asunto “República Eslovaca c Achmea”. Este caso decidido en Gran Sala puede tener una gran repercusión en el desarrollo no sólo de la futura formulación política de inversiones de la UE – incluyendo la propuesta de la Comisión para la creación de un Tribunal Multilateral de Inversiones -, sino también en el devenir de los múltiples arbitrajes intra-UE actualmente pendientes (al menos 30 de ellos son contra España por las medidas adoptadas en marco del mercado de las energías renovables).
- Breve historia del asunto
La sentencia del Tribunal de Justicia es una decisión más de una larga saga que se inició hace 10 años cuando por Achmea (una compañía holandesa) inició un procedimiento de arbitraje en virtud de un Tratado Bilateral de Inversión (TBI) concluido entre los Países Bajos y la República Eslovaca. Achmea consideraba que una serie de medidas adoptadas por el Parlamento Eslovaco en la marco del proceso de liberalización del mercado de seguros de enfermedad privados violaban varios preceptos del TBI. La República Eslovaca con el apoyo de la Comisión Europea propuso una excepción de incompetencia del tribunal ya que, habida cuenta de su adhesión a la UE, el recurso a un tribunal arbitral previsto en el artículo 8, apartado 2, del TBI era incompatible con el Derecho de la Unión. Mediante laudo arbitral interlocutorio de 26 de octubre de 2010, el tribunal arbitral desestimó esta excepción. Finalmente, en 2012, el tribunal arbitral le dio la razón a Achmea y ordenó a Eslovaquia a pagar más de 22,1 millones de Euros en daños e intereses. Lógicamente, la República Eslovaca presentó una demanda de anulación del laudo en la sede del arbitraje (Francfort) y fue recurriendo cada desestimación de su demanda hasta que el Tribunal Supremo Civil y Penal de Alemania finalmente presentó una serie de cuestiones prejudiciales sobre la compatibilidad del TBI con los artículos 267 TFUE (Cuestiones prejudiciales), 344 TFUE (jurisdicción exclusiva del TJUE) y 18 TFUE (principio de no discriminación).
Asimismo Achmea debe ser puesto en el contexto de los varios procedimientos pendientes como la saga Micula c Rumanía, con una demanda pendiente en el Tribunal General y otra en Tribunal Supremo de Reino Unido, o los varios procedimientos por incumplimiento iniciados contra Austria, los Países Bajos, Rumanía, Eslovaquia y Suecia. La sentencia del Tribunal en Achmea resuelve cuestiones que inevitablemente iban a llegar a Luxemburgo de un modo u otro.
Esta judicialización responde a la falta de consenso entre los Estados Miembros de la UE sobre la compatibilidad de los TBI intra-UE con el Derecho de la Unión. Italia, Irlanda y Polonia han terminado o están proceso de terminarlos. La República Checa, Estonia, Grecia, España, Italia, Chipre, Letonia, Hungría, Polonia, Rumanía (todas ellas partes demandas en varios arbitrajes de inversiones) apoyaron a la República Eslovaca y a la Comisión Europea en su argumento en contra de la compatibilidad del artículo 8 del TBI República Eslovaca – Países Bajos con el Derecho de la UE. Por el contrario, Alemania, Francia, los Países Bajos, Austria y Finlandia argumentaron que el TBI y su artículo 8 sí eran compatibles con el Derecho de la Unión.
- La sentencia del Tribunal de Justicia
Tras unas polémicas conclusiones del Abogado General Wathelet, las cuales, como ha señalado Hestermeyer, se leen más que como un voto particular discrepante que como unas conclusiones, el Tribunal de Justicia ha publicado una sentencia en la que de las tres cuestiones planteadas sólo aborda las dos primeras: la incompatibilidad del artículo 8 del TBI con el artículo 267 TFUE (cuestiones prejudiciales), y con el artículo 344 TFUE (la jurisdicción exclusiva del Tribunal), y además las trata de forma conjunta.
Tomando como punto de partida el controvertido Dictamen 2/13, el Tribunal de Justicia considera que “la autonomía del Derecho de la Unión, tanto en relación con el Derecho de los Estados miembros como con respecto al Derecho internacional, se justifica por las características esenciales de la Unión y de su Derecho relativas, en particular, a la estructura constitucional de la Unión y a la propia naturaleza de este Derecho. … Estas características han dado lugar a una red estructurada de principios, normas y relaciones jurídicas mutuamente interdependientes que vinculan recíprocamente a la propia Unión y a sus Estados miembros, y a los Estados miembros entre sí (para 33).
Para el Tribunal, en la medida en que en virtud del Artículo 8, apartado 6 del TBI permite la interpretación del Derecho vigente de la Parte contratante afectada y cualquier tratado pertinente entre las Partes contratantes y que el Derecho de la UE casa con esa definición (paras 40 y 41), un tribunal arbitral podría verse obligado a interpretar el Derecho de la UE. Al Tribunal de Justicia parece que le es indiferente el hecho de que en el procedimiento principal el tribunal arbitral no haya interpretado ningún precepto del Derecho de la UE, y que ninguno de los otros tribunales arbitrales tampoco lo hayan hecho (hasta ahora). El Tribunal considera que en la medida en que exista la mera posibilidad de que un tribunal arbitral pueda llegar a interpretar el Derecho de la UE es suficiente para que su autonomía se vea afectada. Sólo si dicho tribunal arbitral pudiera ser considerado un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros en el sentido del artículo 267 TFUE, la autonomía del Derecho de la UE no se vería vulnerada. No obstante, para el Tribunal de Justicia ese no es el caso en la medida en que al concluir un TBI los Estados “sustraen” (soustraire, en el francés original) la competencia de sus propios tribunales (para 55). Dejando de un lado la pobre elección de palabras para conceptualizar la delegación de potestades jurisdiccionales a un Tribunal internacional y que nos retrotrae al polémico párrafo 292 del Dictamen 2/15, el Tribunal de Justicia deja claro que el monopolio de interpretación es una de la premisas fundamentales de la autonomía del Derecho de la UE.
Lógicamente el Tribunal cualifica su visión expansiva de principio del Autonomía, por el que hasta la intervención de la Corte Internacional de Justicia sería contraria al Derecho de la UE en la medida en que el artículo 8 del TBI replica en cierta forma las reglas de interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. El Tribunal de Justicia entiende que “además de que los litigios comprendidos en el ámbito de competencias del tribunal arbitral previsto en el artículo 8 del TBI pueden tener por objeto la interpretación tanto de dicho Tratado como del Derecho de la Unión, la posibilidad de someter estos litigios a un organismo que no constituye un elemento del sistema jurisdiccional de la Unión está establecida por un tratado que no ha sido celebrado por la Unión, sino por ciertos Estados miembro.” (para 58)
Parece que el hecho de que la UE no sea parte del TBI es la puntilla que demuestra que artículo 8 del TBI vulnera el principio de autonomía de la UE. Este párrafo va a ser sin lugar a dudas el aspecto más comentado y sobre el que va a ser más necesario reflexionar para comprender cuales son las consecuencias de esta sentencia más allá de la invalidez de los TBI intra-EU que contengan cláusulas idénticas al artículo 8 del TBI República Eslovaca -Países Bajos.
Por ejemplo, España se encuentra inmersa en un mar de procedimientos de arbitraje de inversiones por su política de energía renovables bajo el paraguas de Tratado para la Carta de la Energía – acuerdo internacional del que la UE y sus Estados miembros son parte (acuerdo mixto). Por un lado, y vista la posición de la Comisión Europea en una reciente decisión de ayuda de Estado (para 165), uno podría argumentar que las decisiones en dichos procesos no tiene ninguna validez según el Derecho de la UE, ya que la situación fáctica (litigio intra-UE con cláusula de interpretación similar al artículo 8 TBI)) es prácticamente análoga a Achmea. Uno esperaría que el Gobierno Español utilizara este tipo de argumentos para frenar la ejecución del laudo arbitral en Eiser c España.
Por el contrario, y creo que más acertadamente, se debería diferenciar entre los TBI (acuerdos concluidos por los Estados Miembros) y el Tratado para la Carta de Energía (acuerdo mixto). En lo referente a los acuerdos mixtos, como dijo en el caso Kupferberg, el Tribunal de Justicia viene estableciendo que, “al garantizar la observancia de los compromisos emanados de un acuerdo celebrado por las Instituciones europeas, los Estados miembros cumplen con una obligación no sólo en relación con el tercer país afectado, sino también y sobre todo con la [Unión], que ha asumido la responsabilidad de la buena ejecución del acuerdo.” De esta forma, los Estados miembros de la UE tendrían una obligación para con la UE de cumplir con los laudos arbitrales adoptados bajo el paraguas de un acuerdo mixto ya que la UE ha garantizado la buena ejecución de dicho acuerdo.
- Conclusiones
Como ha señalado Daniel Sarmiento, la sentencia en Achmea es una prueba más de actuación en “modo constitucional” sobre el que parece que va a operar el Tribunal bajo el mandato del Presidente Lenaerts. La sentencia reproduce el lenguaje más polémico del Dictamen 2/15 y reafirma el Dictamen 2/13 como la referencia básica a partir de ahora para examinar la compatibilidad de un Tribunal Internacional con el Derecho de la UE. Si bien esto puede parecer como una mala señal para las aspiraciones de la Comisión de establecer un Tribunal Multilateral de Inversiones, deberemos esperar al Dictamen 1/17 sobre el Acuerdo de Libre Comercio de la UE con Canadá (el polémico CETA) para saber en qué medida el carácter mixto del mismo, así como unas reglas de interpretación más estrictas, son suficientes para superar el test de compatibilidad de dicho acuerdo con el Derecho de la UE.
Puedes seguir a Andrés Delgado en twitter en @ADCasteleiro
Armin von Bodgandy: Los límites del concepto de ‘comunidad de derecho’ en Europa y la reformulación del ‘estado de derecho europeo’
enero 31, 2018
El profesor Armin von Bogdandy ha publicado un trabajo sobre los límites del concepto de comunidad de derecho en Europa, con una propuesta de refundación conceptual del principio de Estado de Derecho (rule of law) basada en la confianza. Es un escrito inspirador, que muestra el valor de los conceptos. A estos efectos, su cita basada en el filósofo estoico Epicteto es una acierto: recuerden que no son los incidentes los que estremecen al mundo, sino las palabras sobre los incidentes.
El profesor von Bogdandy elogia con razón la genialidad del concepto de ‘comunidad europea de derecho’, atribuido a Walter Hallstein. Pero también señala sus limitaciones: por un lado, el concepto se centra en el nivel transnacional e ignora a los Estados miembros; por otro lado, el concepto funciona con la idea finalista de construir una comunidad europea ‘cada vez más unida’, federalista, cuyos problemas son hoy evidentes si se piensa, por ejemplo, en el Brexit (es conocido que von Bogdandy propone una idea alternativa de ‘espacio jurídico europeo’). Además, el concepto de comunidad europea de derecho se enfrenta hoy a su falta de capacidad para responder a la politización de los problemas europeos: el derecho europeo, a diferencia de lo que ocurría en las primeras etapas de construcción de la comunidad europea, ya no es aceptado de forma generalizada como un bien social de integración (integración a través del derecho), sino que genera contestación e importantes conflictos sustantivos, como ocurre por ejemplo de forma notoria en el caso de la regulación de los derechos de los refugiados. En resumen, «el concepto de comunidad de derecho (Rechtsgemeinschaft ) ya no representa una conception adecuada del edificio europeo». Armin von Bogdandi propone una ‘unión basada en el estado de derecho’ como expresión del contenido esencial de los artículos 19 TUE, 47 TFUE y 6 y 13 CEDH.
La parte más sugerente del artículo es la dedicada al concepto de confianza (trust, vertrauen), como un concepto que informa al principio de estado de derecho. Para Bogdandy la UE ya no puede funcionar con un mero ‘consenso permisivo’ para tomar decisiones sobre problemas graves. Se ha producido, en sus palabras, una transformación donde la preocupación por «la efectividad del derecho de la UE» se traslada a «la confianza o desconfianza en el espacio jurídico europeo». Y este cambio precisa una concepción del principio de Estado de Derecho en la UE en perspectiva de confianza -una palabra frecuentemente utilizada en la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (eg. Opinión 2/13, para 91).
Becas para el encuentro sobre «Las empresas Multilatinas y su Impacto en el Desarrollo de la Integración Iberoamericana»
junio 6, 2017
Hasta el 30 de junio se pueden solicitar becas completas (cubren todos los gastos salvo los gastos de desplazamiento) para el «Encuentro: Las empresas Multilatinas y su Impacto en el Desarrollo de la Integración Iberoamericana», que se realizará en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, Santander, 19, 20 y 21 de julio de 2017. Se puede consultar el programa en la página web de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo.
Requisitos
- Estar matriculado en el curso académico 2016/2017 en estudios oficiales conducentes a la obtención de un título de Grado, Máster o Doctor en una Universidad española, o en cualquier otro estudio que equivalga a ellos; o
- haber finalizado los estudios universitarios a los que se refiere el apartado anterior con posterioridad a 31 de diciembre de 2012.
- En cualquiera de los casos descritos anteriormente, el solicitante deberá acreditar una nota media igual o superior a 6 (sobre base 10) en el expediente académico.
Presentación de solicitudes y Documentos exigidos
Las solicitudes de becas se presentarán en la Secretaría de la Fundación Iberoamericana Empresarial (direccion@iberoamericanaempresarial.org), aportando los siguientes documentos:
- Carta motivando el interés en participar en el Encuentro
- Certificación académica personal completa, con expresión de la nota media en base 10
- Fotografía reciente, tamaño carnet
- Fotocopia del DNI o NIE
Plazo de solicitud
Hasta el día 30 de junio.
Criterios de selección y adjudicación de las becas
Los criterios de concesión de becas son:
- Nivel Académico del solicitante
- Nota media del Expediente Académico
- Carta de motivación
La Fundación Iberoamericana Empresarial evaluará las diferentes solicitudes y seleccionará a los beneficiarios de las becas teniendo en cuenta los requisitos generales establecidos y los criterios de selección y adjudicación previstos en la convocatoria. La resolución se notificará personalmente a los solicitantes en su dirección de correo electrónico.
Obligaciones de los beneficiarios
Los beneficiarios están obligados a asistir a los cursos para los que se les ha concedido la beca, siendo necesario para que se les expida el Diploma que justifique como mínimo el 80% de las sesiones programadas. El incumplimiento de las anteriores obligaciones será causa de reintegro de la beca.
LA POLÍTICA DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE INVERSIONES INTERNACIONALES: abierto el plazo para el envío de propuestas
noviembre 14, 2016
· Temática de la conferencia:
Nos complace presentar la conferencia internacional “La política europea en materia de inversiones internacionales: incertidumbres, retos y oportunidades”, que tendrá lugar los dias 20 y 21 de marzo de 2017 en la Facultad de Derecho de Zaragoza. Entre los ponentes que han confirmado su participación se hallan: Javier Díez Hochleitner (Universidad Autónoma de Madrid y Baker & McKenzie), Julio González García (Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional de la Universidad Complutense de Madrid), Luis Hinojosa (Universidad de Granada), Jan Kleinheisterkamp (London School of Economics, Reino Unido), Catharine Titi (CNRS y CREDIMI, Universidad de Borgoña, Francia) y José Antonio Zamora Rodríguez (MiNECO).
La conferencia centra su atención en las múltiples cuestiones jurídicas que se han planteado a raíz de la inclusión de las inversiones extranjeras directas en el artículo 207 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Entre los temas que se desean abordar en esta conferencia, destacan los siguientes: la controvertida naturaleza de la competencia de la UE en materia de política comercial; las repercusiones que el ejercicio de dicha competencia -a través de la creación de un tribunal en materia de inversiones- puede tener sobre el principio de autonomía del derecho de la UE y la competencia exclusiva del TJUE en la materia; la responsabilidad financiera relacionada con los tribunales de resolución de litigios entre inversores y Estados establecidos por acuerdos internacionales en los que la UE sea parte; la propuesta comunitaria de creación de un tribunal multilateral de inversiones; los últimos acontecimientos jurídicos en relación con CETA, el futuro de TTIP y las otras negociaciones en las que la UE se encuentra actualmente inmersa; y el relevante papel que la sociedad civil ha asumido en estas materias.
· Envío de propuestas:
Se invita a participar a académicos tanto senior como junior –incluidos estudiantes pre- y post-doctorales-, así como abogados. Los resúmenes extensos de las propuestas –de un mínimo de 600 palabras- se enviarán a la directora de la conferencia (katiafachgomez@gmail.com) junto con los datos personales e institucionales y un CV actualizado. Tanto estos resúmenes como los trabajos definitivos se pueden presentar en inglés o en español.
El comité científico de esta conferencia internacional se encargará de analizar y seleccionar estos resúmenes. Los trabajos seleccionados por el comité científico se presentarán en la conferencia. Lamentamos no poder cubrir los gastos de transporte y alojamiento de los participantes.
· Cronograma:
– Plazo para enviar resúmenes –31 de diciembre de 2016.
-Información sobre los resúmenes remitidos- 8 de enero de 2017.
-Plazo para enviar el trabajo definitivo (2.000-4.000 palabras)-1 de marzo de 2017.
– La conferencia internacional tendrá lugar en la Facultad de Derecho de Zaragoza el 20 y 21 de marzo de 2017.
– En el marco del Proyecto de investigación DER2016-76986- (“Unión Europea en el contexto de los Tratados de nueva generación: entre la reforma institucional y la protección social”) se desea realizar una publicación colectiva con los trabajos más destacados que se presenten en la conferencia. La fecha de entrega de la versión definitiva de los trabajos seleccionados por el comité científico (4.000-7.000 palabras) es el 30 de abril de 2017.
Para participar en el congreso, es necesario inscribirse aquí.
Daniel Sarmiento explica el Derecho de la Unión Europea
septiembre 7, 2016
La publicación de este libro es una gran buena noticia. Un manual de Derecho de la Unión Europea claro, bien estructurado, actualizado y de unas dimensiones razonables, escrito por un académico con una rica experiencia práctica, que conoce el derecho comunitario como pocos. ¡Enhorabuena Daniel! Y felicidades también a los estudiantes que utilicen este libro para aprender el Derecho de la Unión Europea. El índice y las primeras páginas del libro se pueden consultar aquí.
Por Dr. Andrés Delgado Casteleiro
Co-director del Instituto de Derecho Europeo de Durham (DELI)
Independientemente de cómo se vayan a articular las futuras relaciones entre el Reino Unido y la Unión Europea (UE), parece claro que al final del proceso de retirada del Reino Unido, el Reino Unido habrá recuperado las competencias sobre su política comercial internacional. Cualquiera que sea el modelo sobre el que se articulen las futuras relaciones entre la UE y el Reino Unido (ya sea el modelo suizo, noruego, albano o canadiense), todos tienen una característica común: los acuerdos que rigen la relación entre esos países y la UE no implican la transferencia de ninguna competencia en el ámbito de la política comercial hacia la UE. Mientras que ahora la UE es competente para celebrar acuerdos comerciales, negociar en la OMC y aplicar los instrumentos de defensa comercial, al final del proceso de retirada estas competencias serán desempeñadas por el Reino Unido.
Sin embargo, no está nada claro cuándo podría el Reino Unido comenzar a establecer las bases de su nueva política comercial, y si sería posible que pudiera empezar con anterioridad a la finalización del proceso de BREXIT. No hay duda de que una vez que el Reino Unido se haya retirado completamente de la UE podría negociar y celebrar acuerdos internacionales. ¿Podría, no obstante, abrir las negociaciones antes de que finalice el proceso consagrado en el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea ( TUE)? Esta es una cuestión fundamental, ya que si el Reino Unido no tuviera las competencias necesarias para poder negociar acuerdos comerciales en paralelo al procedimiento de retirada, su posición en el campo del comercio internacional podría verse seriamente limitada tras el BREXIT.
El artículo 50 TUE y el carácter exclusivo de la política comercial
¿Puede el Reino Unido negociar acuerdos comerciales internacionales una vez invocado el artículo 50 TUE? En una palabra: no. El artículo 3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece que la política comercial es competencia exclusiva de la UE, lo que significa que sólo ésta puede legislar y negociar acuerdos internacionales sobre este ámbito de las relaciones exteriores. Asimismo, el artículo 50 (3) TUE establece que los Tratados de la UE sólo dejarán de aplicarse una vez que las negociaciones para la retirada de un Estado Miembro, en este caso el Reino Unido, hayan finalizado.
¿Cuáles son las implicaciones prácticas de esta prohibición?
En primer lugar, el Reino Unido no podría iniciar las negociaciones de sus propios acuerdos comerciales (por no hablar de concluirlas) hasta su salida formal de la UE. No importaría si un Estado quisiera abrir negociaciones con el Reino Unido antes de que el proceso hubiese terminado: en tanto en cuanto la política comercial es una competencia exclusiva de la UE, el Reino Unido no podría ni siquiera empezar informalmente esas negociaciones. Cualquier intento de hacerlo no sólo supondría una violación del Derecho de la UE, sino que también podría poner en peligro el resultado de las negociaciones del artículo 50 TUE.
En segundo lugar, a pesar de que el Reino Unido es, al menos formalmente, un miembro de la OMC, su status dentro de ella una vez fuera de la UE no tendría precedentes. Dado que el ámbito material OMC se corresponde con competencia exclusiva de la UE, el Reino Unido no podría comenzar a negociar en la OMC hasta una vez finalizado el proceso de BREXIT. Por otra parte, como ha reconocido el director general de la OMC, Roberto Azevedo, el Reino Unido sería un miembro sin compromisos específicos. Esto es especialmente importante cuando se tienen en cuenta instrumentos de orden comercial como las cuotas arancelarias. Esta cuotas, ampliamente usadas en lo referente a la importación de productos agrícolas, implican la aplicación de un arancel superior a las mercancías importadas después de que una determinada cantidad de las mismas haya entrado en el país. Se podría suponer que una vez que haya dejado la UE, el Reino Unido ya no estaría vinculado por los compromisos específicos negociados por la UE con los otros miembros de la OMC. No obstante, el escenario más plausible sería uno en el que el Reino Unido seguiría vinculado por los compromisos negociados por la UE al menos en lo referente a las cuotas arancelarias. Esta situación continuaría al menos hasta que el Reino Unido negociase sus propias listas de compromisos con todos los miembros de la OMC incluida la UE. Por lo tanto, durante ese período de tiempo el Reino Unido tendría que cumplir con los compromisos negociados en la UE, los cuales tendrían que ser considerados como propios del Reino Unido. Sin embargo está sucesión en las obligaciones internacionales no estaría exenta de problemas. Por ejemplo, dado que los contingentes arancelarios europeos para las manzanas fueron diseñados teniendo en mente un mercado del tamaño de la UE (28 Estados miembros, el segundo mercado más grande en el mundo), su aplicación en el Reino Unido podría tener el efecto de inundar el Reino Unido con más manzanas de las que el mercado británico pudiera soportar. Este hecho podría llevar a un descenso de los precios poniendo el sector agrícola del Reino Unido en una posición aún más débil que la actual. Por otra parte, dada la complejidad inherente a toda negociación comercial, no puede excluirse que esta situación continuara durante décadas.
En tercer lugar, el Reino Unido solo podría adoptar cualesquiera instrumentos de defensa comercial, ya sea una ley antidumping o un decreto sobre subsidios, una vez el proceso del artículo 50 TUE hubiese finalizado. Estos instrumentos sin duda constituyen una herramienta esencial, especialmente para sectores como el acero británico, el cual está inmerso en una grave crisis con el cierre de varias plantas a lo largo del territorio del Reino Unido. Una ley antidumping británica permitiría al Reino Unido imponer medidas sobre las importaciones de acero chino. Sin embargo, dado que la posición del Reino Unido dentro de la OMC ha de ser necesariamente renegociada, estos instrumentos de defensa comercial jugarían un papel fundamental durante dichas negociaciones. En este sentido, los instrumentos unilaterales de defensa comercial serían la principal vía por la que el Reino Unido podría defender sus intereses comerciales mientras negocia en el seno de la OMC. No obstante, no se puede descartar que la aplicación de esos instrumentos comerciales pudiera dar lugar a protestas por parte de los otros miembros OMC, y que el Reino Unido podría ser demandado antes los órganos para la solución de controversias de la OMC.
Un posible marco jurídico para permitir un buen desarrollo de la nueva política comercial del Reino Unido
No obstante, podría haber diferentes vías por las que el Reino Unido pudiera comenzar a establecer las bases de su política comercial durante las negociaciones del artículo 50 TUE. Una de esas posibilidades estaría consagrada en el artículo 2 (1) TFUE, que establece que, en aquellos ámbitos que son competencia exclusiva de la UE, los Estados miembros podrían actuar siempre y cuando fueran facultados por la Unión o bien para aplicar actos de la UE.
¿Qué implicaría esta posibilidad recogida en el artículo 2 (1) TFUE?
En principio, junto con el proceso de retirada de la UE, las instituciones europeas podrían adoptar un reglamento en virtud del artículo 207 del TFUE (la base jurídica para la política comercial) por el que se autorizara al Reino Unido a negociar acuerdos comerciales.
Este proceso de autorización, ¿se ha aplicado alguna vez?
Al igual que con cualquier tema que tenga que ver con el artículo 50 TUE, no hay un precedente claro. Sin embargo, en determinadas situaciones la UE ha autorizado a los Estados Miembros a seguir actuando en un ámbito regulado por la competencia exclusiva de la UE. Por ejemplo, recientemente la UE adoptó un reglamento para autorizar tratados bilaterales de inversión entre los Estados miembros de la UE y terceros países. Esta norma establece un procedimiento muy detallado por el cual la UE a través de la Comisión podría autorizar a un Estado miembro para negociar y hasta la conclusión de un acuerdo de inversión internacional. Una norma similar podría ser propuesta por la Comisión en paralelo a las negociaciones del artículo 50 TUE. No obstante, ¿una norma de esta índole sería políticamente factible? Dado el actual el clima político entre la UE y el Reino Unido parecería poco probable. Si bien dicha autorización serviría únicamente el interés británico, en la medida en que le ayudaría a sentar las bases de su política comercial de una forma gradual a la vez que negocia su retirada de la UE, no está claro en qué medida la UE debería facilitar al Reino Unido dicha transición. Parece que si el Reino Unido quiere recuperar el control de su política comercial de manera efectiva, la cooperación con las instituciones de la UE va a ser esencial
Brexit: consecuencias sobre Londres como plaza judicial
julio 4, 2016
Max Planck Institute Luxembourg for International, European and Regulatory Procedural Law
Uno de los principales malentendidos del Brexit es que Londres no perderá su influencia como centro privilegiado de resolución de litigios en Europa. Hasta el momento no se ha discutido suficientemente sobre las consecuencias de abandonar el Espacio Judicial Europeo. El pasado mayo, en un seminario organizado por el British Institute of International and Comparative Law (BIICL) y el Instituto Max Planck de Derecho Procesal de Luxemburgo se puso de manifiesto que los efectos negativos darán comienzo de forma inmediata, incluso dentro del período de transición previsto en el art. 50 del Tratado de la Unión Europea. A continuación resumimos brevemente las principales aportaciones del seminario, que está disponible en formato vídeo en las páginas web del MPI de Luxemburgo y del BIICL.
En el ámbito del Derecho Internacional Privado y Procesal, todas las disposiciones legales de la Unión Europea en materia de jurisdicción, procedimientos paralelos y reconocimiento y ejecución transfronterizos dejarán de existir después del período de transición: no sólo en relación con el Derecho de la insolvencia o el de la familia, sino para el Derecho civil y mercantil en general. El reconocimiento y ejecución de decisiones pasará a depender en primer término de los desfasados acuerdos biliterales que fueron concluidos por el RU entre los años 30 y 60 del siglo pasado. Ahora bien, como solo hay seis tratados de este tipo las decisiones del RU quedarán sujetas en su mayoría a las diferentes normas de los Estados de la Unión Europea para el reconocimiento de sentencias de terceros Estados. Es evidente que habrá negociaciones para establecer un régimen específico entre la Unión Europea y el Reino Unido. Cabe suponer y esperar, sin embargo, que la Comisión Europea se centre en abordar otros problemas más relevantes para la Unión (i.e. la crisis de los refugiados, donde no se esperan muestras de solidaridad por parte del Reino Unido) en lugar de consagrar su tiempo y esfuerzo a negociaciones bilaterales.
Desde la perspectiva europea es necesario evaluar los beneficios de los acuerdos bilaterales con el Reino Unido en materia de Derecho internacional privado. A la Unión Europea no le interesa mantener o fortalecer la posición dominante de Londres en el mercado judicial europeo: otros Estados miembros están en condiciones de ofrecer igualmente servicios jurídicos modernos y altamente cualificados y atraer valiosos casos de arbitraje. Los Países Bajos o Suecia son ejemplos de estos países. Además, a la Unión Europea le interesa que las disposiciones imperativas del Derecho de la UE sean aplicadas en las controversias relacionadas con el mercado interior por tribunales que operen en el seno de la misma estructura regulatoria. Matteo Gargantini, antiguo investigador en el Instituto Max Planck de Luxemburgo, propone en este sentido un ejemplo categórico en el ámbito de los mercados financieros. En este sector, el Reglamento nº 600/2014, relativo a los Mercados de Instrumentos Financieros (en lo sucesivo MiFIR) proporciona una vasta estructura reglamentaria donde se establece una clara diferenciación entre los Estados de la UE y terceros Estados. En el futuro RU ostentara el status de Estado tercero: como consecuencia no se podrán introducir cláusulas que establezcan la jurisdicción de los tribunales ingleses o Londres como sede del arbitraje, por cuanto a tenor del art. 46.6 del MiFIR
“Las empresas de terceros países que presten servicios o realicen actividades de conformidad con el presente artículo ofrecerán a los clientes establecidos en la Unión, antes de la prestación de cualquier servicio o realización de cualquier actividad, la posibilidad de someter toda eventual controversia relacionada con dichos servicios o actividades a la jurisdicción de un tribunal o de un tribunal de arbitraje de un Estado miembro”.
Esta disposición solo se aplica a los inversores profesionales. Para los pequeños inversores, los Estados Miembros pueden incluso ordenar que la entidad inversora establezca una sucursal en su territorio, con las correspondientes consecuencias en términos de jurisdicción. La disposición relevante es ahora el art. 39 de la Directiva 2014/65/UE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID II):
“Los Estados miembros podrán exigir que las empresas de terceros países que se propongan prestar servicios de inversión o realizar actividades de inversión, con o sin servicios auxiliares, para clientes minoristas o para clientes profesionales en el sentido del anexo II, sección II, en su territorio establezcan una sucursal en el Estado miembro de que se trate”.
Estas disposiciones producen resultados directos e inmediatos. Las cláusulas de jurisdicción y arbitraje en los contratos en vigor se aplicarán a controversias futuras, por lo que su validez se analizará en el momento que surjan las disputas. Lo que esto significa es que un contrato cerrado hoy que establezca Londres como lugar de resolución de la disputa no puede garantizar que la cláusula de elección de foro tendrá validez dentro de dos años. En otras palabras, los bufetes de abogados deberían tratar de evitar este tipo de cláusulas, en previsión de los problemas que puedan acarrear: su validez será impugnable en todos los tribunales civiles dentro de la UE. Tampoco ayudarán las anti-suit injunctions: en primer lugar, su reconocimiento por los tribunales de los Estados miembros no está garantizada (dependerá del derecho nacional de cada Estado miembro). En segundo lugar, el derecho imperativo de la UE (como por ejemplo los artículos de la MiFID II) funcionará como obstáculo de peso a cualquier reconocimiento dentro de la Unión; las partes en el litigio perderán tiempo y dinero en una litigación inútil. Debe añadirse que la ratificación por el RU de la Convenio de la Haya sobre cláusulas de elección de foro, de 2005, o del Convenio de Lugano, no proporcionarán los medios para solucionar el problema: tanto el MiFIR como la MiFID se aplican de forma independiente de cualquier otro marco internacional.
Todo lo anterior apunta a que el interés por alcanzar soluciones bilaterales RU-UE será mayor por el lado inglés que desde la Unión. Y también nos demuestra que es necesario considerar más seriamente las consecuencias del Brexit.
Nota: versión en inglés en el Kluwer Arbitration Blog
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