Por Nicolás Carrillo Santarelli
Peter Laverack ha escrito un texto muy interesante e inteligente en este vínculo, en el que indaga si acaso la exigencia de que se maneje la lengua francesa (en adición a la inglesa) en instituciones como la Corte Penal Internacional no genera acaso un efecto de exclusión de potenciales candidatos y profesionales más que capacitados por este problema, y concuerdo con él en que la respuesta es un rotundo sí. Efectivamente, si el requisito se limitase al inglés, un mayor número de candidatos podría presentarse y acceder si se compara con la práctica actual de muchas instituciones internacionales; y ello redundaría en una mayor democratización y representación en aquellas instituciones, dado el mayor manejo de la lengua inglesa actualmente y el hecho de que hoy día, irónicamente para los francoparlantes, es innegable que la lingua franca es el inglés (y ello me gusta, lo admito); y que estudiar más de una lengua extranjera es en ocasiones difícil para muchos.
Además de que el inglés es la lengua común, como confirman estudios sobre el Globish y de otra índole (como los de derecho comparado que revelan cómo el inglés en las instituciones internacionales a veces tiene tecnicismos que difieren o no están presentes en los países angloparlantes, algo curioso que revela a todas luces cómo esta «lengua global» está evolucionando y opera en la práctica), es conveniente que haya una única lingua franca, a efectos de facilitar efectivamente los intercambios. Exigir dos idiomas puede que, efectivamente, lleve a monopolizar los puestos o a hacer que los pertenecientes a determinadas élites sean de los pocos que pueden aspirar a los cargos. Añadamos que el francés no es el idioma más hablado ni como primera ni como segunda lengua, y podemos decir que el modelo o el esquema idiomático actual profesional e institucional es, a mi juicio, desactualizado. La «edad de oro» de la diplomacia conducida en francés ya pasó, el tren la dejó hace rato, y muchos internacionalistas que conozco, incluso que hablan francés, admiten que es más útil y se tiene un mayor público si se escribe en inglés que en francés.
Claro está, estas disquisiciones son relevantes a escala de las instituciones universales, pues otro tanto puede decirse de las organizaciones y normas regionales. ¿Por qué? Porque en las regiones, para cumplir con elementos, aspiraciones y exigencias de publicidad, que incluyen comunicación a quienes habitan en ellas, es importante comunicarse en el idioma o las lenguas prevalentes en la región. Esto se refleja, por ejemplo, en el manejo del español/castellano (cada quien elija el término que prefiera, por preferencias independensitas, culturales o de otra índole) en el sistema interamericano de derechos humanos y la publicación de casos o comunicados de prensa en portugués cuando se hacen pronunciamientos sobre Brasil o en francés cuando se refieren a Haití, aquí sí de forma totalmente pertinente por ser lengua usada por su población. Esta fórmula sirve para que los idiomas aproximen y no alejen, dinámica esta última contra la que se hace este post (empleando, lo sé, un anglicismo). Si el derecho universal aspira a tener efectos simbólicos/expresivos (término aquel usado por los francófonos y este por los anglófonos) y a servir como canal de discursos y debates y para contribuir a la construcción de percepciones, como debaten Jan Klabbers o René Urueña de forma muy interesante, más que el fomento de una torre de babel por la obstinación en un pasado donde había prevalencia de contactos en determinada lengua por quienes no se entendían en las propias conviene reconocer que un modelo alternativo dejará de excluir y «elitizar» la profesión jurídica internacional.
La cuestión y el debate, lo reconozco, pueden ser sensibles, pero esto es lo que pienso, y abordarlo puede contribuir a democratizar o no la composición de órganos internacionales, siendo aquella democratización positiva y necesaria para reflejar de mejor manera un pluralismo innegable en la sociedad internacional, que debería reflejar la práctica (institucional y de otra índole) jurídica internacional y que permite tanto contar con más voces que ofrezcan su relato, quizás desconocido sin su participación, como permitir que los intercambios les permitan a ellos a llevar relatos y debates a sus sociedades.
P.D. Lo dicho es pertinente para quienes aspiran a ciertas prácticas o pasantías que pueden ser decisivas en sus carreras y formación e impactar en su prestigio y atractivo profesional (CV), por lo cual su exclusión por un idioma ya no universal ni indispensable, mientras pueden desempeñarse muy bien y comunicarse incluso más ampliamente teniendo un buen inglés, es igualmente odiosa. Y en el declive del francés quizá no es un factor baladí o irrelevante la tendencia de mayor apertura de algunos angloparlantes a escuchar o leer a quien no tiene un perfecto inglés o no se asemeja a Shakespeare, algo dicho por algunos que han vivido en Francia y se han mudado a Reino Unido (pre-Brexit) como profesores. Quizá esta es parte de la clave del éxito del inglés y lo hace más atractivo, como dijo en mi sustentación de tesis doctoral alguien a quien tanto admiro y considero de los internacionalistas más brillantes, el profesor Antonio Remiro.
En 2016 habrá que elegir a un nuevo Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas. A diferencia de otros funcionarios de las Naciones Unidas, la elección del Secretario General es sencilla sobre el papel: la Carta de Naciones Unidas dice que será nombrado por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad. La decisión en el Consejo de Seguridad se toma por una mayoría de nueve votos y, a diferencia de otras decisiones importantes, no cabe el veto de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. El papel, sin embargo, no refleja la realidad. En la práctica, el Secretario General se elige en negociaciones entre los cinco Estados miembros permanentes del Consejo de Seguridad, es decir, China, Estados Unidos, Francia, Reino Unido y Rusia. En el proceso se respeta una suerte de turno geográfico, práctica codificada en 1997 mediante la resolución 51/241 de la Asamblea General. El próximo año, por ejemplo, el Secretario General, que siempre ha sido un hombre, debería provenir de Europa Oriental.
La opacidad del proceso de elección del Secretario General es criticable y debería reformare para aumentar su legitimidad e independencia. La reivindicación por un proceso de elección más justo, abierto e inclusivo no es nueva. La reforma del sistema cuenta incluso con una campaña global, 1 para 7 mil millones, apoyada por organizaciones no gubernamentales e individuos preocupados por la falta de detalle de las funciones del puesto, la ausencia de escrutinio público, la práctica del candidato único propuesto por el Consejo de Seguridad y el hecho de que nunca una mujer haya ocupado el cargo. Una de las propuestas más interesantes que se han puesto sobre la mesa para cambiar esas deficiencias procede de The Elders, un grupo independiente de líderes mundiales a favor de la paz y los derechos humanos, que convocó Nelson Mandela en 2007.
Entre sus recomendaciones para unas Naciones Unidas preparadas para cumplir con sus propósitos, The Elders propone que la Asamblea General requiera al Consejo de Seguridad una lista de varios candidatos para cambiar la práctica del candidato único consensuado por los Estado miembros permanentes. Además, sugiere acabar con la rotación regional y establecer un proceso abierto, equitativo y transparente para elegir a la persona que vaya a ocupar el puesto. La elección sería por un mandato de 7 años no renovables, para evitar veleidades electoralistas. Lo más interesante es que este cambio es idealista pero no utópico, ya que se podría producir mediante la adopción por mayoría de una resolución de la Asamblea General, que reformaría su propia Resolución 11/1 de 1946, por la que dispuso un mandato de cinco años renovable.
España es actualmente miembro no permanente del Consejo de Seguridad y va a participar en el proceso de elección de la Secretaria General que asuma su mandato en enero de 2017. En el programa España 2015-2016 Miembro No Permanente de Naciones Unidas, que por lo demás me parece una buena iniciativa del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, se hace una referencia escueta y muy general a la elección del Secretario General. Se constata que el “actual SGNU terminará su segundo mandato el 31 de diciembre de 2016” y que con anterioridad “la Asamblea General nombrará a su sucesor a recomendación del CS (artículo 97 de la Carta)”. Luego se añade que “España participará en la elección del próximo Secretario General como miembro de ambos órganos principales.” Queda, sin embargo, pendiente responder a las preguntas más relevantes. ¿Cómo participará España? ¿Defenderá un proceso más abierto y con reformas para seleccionar y elegir a una Secretaria General de las Naciones Unidas más independiente y con mayor legitimidad?
Los grandes temas de Naciones Unidas son o deberían ser los grandes temas de la humanidad. La agenda de Naciones Unidas representa o debería representar el mundo que queremos, el mundo que querríamos tener: un mundo con paz, libertad, sin pobreza extrema, con igualdad y poder para las mujeres y las niñas, con salud pública, desarrollo sostenible y respeto de los derechos humanos. Para liderar ese proyecto se necesita un Secretario General de las Naciones Unidas que no sea simplemente “el más alto funcionario administrativo de la Organización”, sino un líder con mayor independencia y legitimación para interpretar y representar las necesidades, los intereses y los sueños de la comunidad global. España, como miembro no permanente del Consejo de Seguridad, debería impulsar la reforma a favor de un proceso de elección más abierto y transparente para elegir a la próxima Secretaria General de Naciones Unidas para más de 7 mil millones de personas.
Pasantías para estudiantes en Organizaciones Internacionales
abril 17, 2015
El MAEC ha hecho una lista muy útil sobre prácticas y pasantías para estudiantes en Organizaciones Internacionales. Aquí se puede consultar toda la información.
En el seminario sobre inmunidades de los Estados extranjeros y las organizaciones internacionales organizado por la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC con la colaboración de la Escuela Diplomática y la AEPDIRI el pasado 26 de abril de 2015, que por cierto me pareció muy fructífero, se discutió brevemente si una futura ley española de inmunidades jurisdiccionales de los Estados y las organizaciones internacionales debía contener una cláusula de reciprocidad. Me gustaría dar mi opinión y saber qué piensan los lectores.
La reciprocidad en derecho internacional opera en muy distintos niveles. Hay teorías del funcionamiento del derecho internacional basadas en el principio de reciprocidad, como se puede comprobar en la propuesta de Andrew Guzman expuesta en su libro How International Law Works, que encuentra una limitación grave cuando, por ejemplo, pensamos en el ámbito de los derechos humanos, donde esa categoría resulta extraña e incompatible con la protección de dichos derechos. En un sentido más específico, sin embargo, la reciprocidad opera sin mayores problemas teóricos en áreas jurídicas concretas y sistemas autocontenidos (self-contained regimes) del Derecho internacional. Un buen ejemplo para sostener esta afirmación lo encontramos en el derecho diplomático. La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 lo refleja explícitamente cuando en su artículo 47 establece una obligación de no discriminación para el Estado receptor en la aplicación a diferentes Estados de los derechos y las obligaciones establecidos en la Convención y agrega que no habrá discriminación si el Estado receptor aplica restrictivamente una disposición de la Convención “porque con tal criterio haya sido aplicada a su misión en el Estado acreditante” o “que, por costumbre o acuerdo, los Estados se concedan recíprocamente un trato más favorable que el requerido en las disposiciones de la presente Convención”. Esta calificación del principio de no discriminación hubo de incorporarse porque en la gestación de la Convención se hizo evidente que los Estados eran reacios a entrar en un sistema que desconociera todos sus acuerdos y salvaguardias en materia de derecho diplomático. Sin embargo, como verifica Eileen Denza en su comentario a la Convención de Viena (Diplomatic Law, 2da ed. 1998, pág. 404 – hay una tercera edición de 2008, pero no la tengo), el artículo 47 ha ido perdiendo importancia porque los Estados en general utilizan las herramientas que provee la Convención antes que la aplicación restrictiva de sus normas como medida de reciprocidad, que en cualquier caso no puede ser contrarias a las normas de la Convención. En cambio, con base en el mismo artículo 47, se sigue otorgando tratamientos más favorables que los que prevé la Convención por costumbre o acuerdo entre los Estados.
¿Se puede trasladar ese ejemplo al ámbito de las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, así como a otros ámbitos de inmunidades, como los de organizaciones internacionales, fuerzas armadas, et cétera? No creo que se pueda justificar la reciprocidad como regla general en materia de inmunidad de jurisdicción. Quizá pueda estar justificado en relación con las fuerzas armadas visitantes, donde los acuerdos que reconocen inmunidades pueden ser extendidos a ámbitos no alcanzados por sus términos originales o aplicados a fuerzas que no estaban comprendidas en su redacción.
La cuestión, como acabo de decir, resulta menos convincente si se trata como una norma general o aplicada a casos que ya están regidos por la costumbre internacional. Más aún, además de jurídicamente errado, podría resultar contraproducente. Un ejemplo puede ilustrar esta idea. Supongamos que aceptamos la reciprocidad para los casos de inmunidad de Jefes de Estado y de Gobierno y que en España un tribunal procesa a un Jefe de Estado de un país extranjero. Hasta ahora no ha ocurrido, ya que sólo se han emitidos autos de la Audiencia Nacional que afectaban a ex Jefes de Estado (por ejemplo, China) y se han excluido a los Jefes de Estado en ejercicio (por ejemplo, Ruanda). En esos casos, los gobiernos españoles siempre han dicho que se trataba de una decisión judicial y que debían respetar el principio de separación de poderes. Correcto. Ahora bien, desde fuera de España, las decisiones de los jueces nacionales son decisiones del Estado y, si adoptásemos un principio de reciprocidad incorporado en una ley, tendría como consecuencia que se pudiesen aplicar las mismas reglas restrictivas por parte de los Estados que estuviesen afectados. No olvidemos que este es un escenario de juego múltiples, no de partidas únicas. El ejemplo se complica todavía más en ámbitos de derechos humanos, donde la reciprocidad no puede operar por principio.
Dadas estas dificultades y la difícil fundamentación de la reciprocidad en un sistema que busca una regulación normativa uniforme hasta donde el derecho consuetudinario y convencional han podido encontrar coherencia, quizá sea lo más conveniente y adecuado a derecho no prever en una futura ley de inmunidades jurisdiccionales normas de reciprocidad generales y, si se deciden incluir, limitar las normas de reciprocidad a las que permitan aplicar más favorablemente ciertas normas a situaciones o casos concretos, como en el ejemplo de las tropas invitadas que acabo de señalar. Este argumento es, además, coincidente con la firme argumentación a favor de la regla de inmunidad como una regla de derecho y no como una regla de discreción o mera cortesía, tal como ha indicado la Corte Internacional de Justicia en su sentencia de 3 de febrero de 2012 en el asunto de la inmunidad del Estado (Alemania v Italia, Grecia interviniente), con el acuerdo de las partes en la controversia (párrafo 53).
Treinta y cinco años de funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
marzo 10, 2015
Por Alan Vogelfanger
El 3 de septiembre de 1979, hace poco más de 35 años, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se instalaba formalmente en la ciudad de San José, Costa Rica. Era un contexto sumamente diferente al actual, con gobiernos militares en varios países de Latinoamérica como Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Guatemala, Paraguay o Uruguay, entre otros (quizás esta pueda ser una de las razones por las cuales hubo que esperar casi 10 años hasta que el Tribunal dictara su primera sentencia en un caso contencioso). Hoy, en 2015, la Corte IDH es uno de los principales referentes en el mundo sobre derechos humanos.
Para conmemorar su trayectoria y sus aportes, y por supuesto también para debatir sobre su presente y sus desafíos futuros, el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales del Ministerio de la Presidencia de España organizó, entre el 2 y el 4 de marzo, las “Jornadas sobre los 35 años de funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, que contaron con expositores de primer nivel y un público en general sumamente capacitado.
Tras la inauguración formal, el encargado de abrir el Congreso fue ni más ni menos que el actual Presidente de la Corte Interamericana, el colombiano Humberto Sierra-Porto. Además del cuestionamiento por la falta de financiamiento apropiado, resultó particularmente interesante la identificación de principales retos inmediatos tales como la “universalidad” del sistema (es decir, incorporar a Estados Unidos, Canadá y otros países del Caribe como Estados sujetos a la jurisdicción de la Corte), la posibilidad de pronunciarse en materia de derechos económicos, sociales y culturales o repensar la forma de ejecutar las sentencias, quizás con una mayor incidencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Precisamente, Felipe González continuó el panel, haciendo un recorrido histórico del funcionamiento de la CIDH y destacando la incorporación de sus distintas atribuciones. El Comisionado chileno acompañó el deseo de “universalidad” y de contar con un mayor presupuesto y aseguró que el impacto del Sistema Interamericano es mayor de lo que se cree, afirmando que hay una aguda recepción por parte de los Estados de varias de las decisiones de los organismos.
Otro de los puntos más atractivos de las Jornadas fue el debate en torno a la legitimidad democrática de los jueces de la Corte IDH y su posibilidad de incidir directamente en las leyes locales, impulsado principalmente por el profesor argentino Roberto Gargarella (que fue objeto de un seminario en la UAM). La discusión giró fundamentalmente alrededor de los casos de amnistías, como “Barrios Altos” o “Gelman”. La principal crítica de Gargarella consistió en que prácticamente no hubo ningún tipo de distinción entre ambas sentencias a la hora de considerar a las legislaciones como contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos aún cuando el caso peruano se trataba de una auto-amnistía y el uruguayo había sido debatido de manera inclusiva entre toda su población. Es decir, en su opinión, debió haberse realizado una valoración de las circunstancias que mostrara las diferencias entre los procesos de adopción de las normas que eran cuestionadas. El reproche no implicaba admitir que cualquier decisión refrendada a través de un plebiscito fuera necesariamente legítima ni que ese proceso significara que la medida resultaría incuestionable a la luz de la Convención Americana; la cuestión central era darle el suficiente valor a un método democrático de adopción de normas que no se vislumbró en la sentencia de Gelman.
Por otra parte, también estuvo presente en las Jornadas el Vicepresidente de la Corte IDH, el brasileño Roberto Caldas. Si bien su exposición se centró principalmente en las decisiones más relevantes del Tribunal, dejó dos críticas interesantes. En primer lugar, cuestionó las demoras de los casos en el Sistema Interamericano. En este sentido, consideró inadmisible estar trabajando con hechos que sucedieron hace más de 20 años y cuestionó que la decisión de la Corte llegara después de que hubieran pasado más de diez años desde que el caso había sido presentado ante la Comisión. En segundo lugar, sostuvo que las sentencias deberían ser más “accesibles”. Para el magistrado, es necesario acercar al público en general, y no sólo a los abogados o funcionarios judiciales, al trabajo del Tribunal y ello no puede lograrse con fallos de más de 100 páginas y un lenguaje excesivamente técnico. Por supuesto que la Corte IDH es un organismo jurídico y que resuelve controversias de derecho, pero quizás reducir la extensión de las sentencias, intentar volverlas menos reiterativas y buscar un lenguaje más claro y cotidiano pueda contribuir a la difusión de sus decisiones. Es cierto que ambas críticas no son de lo más originales o al menos no es la primera vez que se formulan, sin embargo, el hecho de que las plantee el Vicepresidente del Tribunal en unas Jornadas abiertas al público merece ser destacado.
En esta misma línea, otro de los temas interesantes que surgió fue la posibilidad de que las víctimas pudieran acceder directamente a la Corte, tomando como modelo el sistema europeo. No obstante, hubo un consenso casi absoluto en que, actualmente, sería imposible pensar en esa posibilidad y en que la Comisión no puede desaparecer ni perder su capacidad de “filtro”. Aún así, para acelerar el trámite de los casos, el abogado de la Corte IDH Oscar Parra sostuvo que se está explorando la posibilidad de que la CIDH le remita algunos casos directamente a la Corte, luego de declarar su admisibilidad, sin que deba transcurrir todo el proceso que concluye con el informe de fondo.
En definitiva, a lo largo de los años y acompañando la recuperación democrática de los Estados, la Corte IDH ha logrado pronunciarse sobre temas que van mucho más allá de la violencia institucional, tema casi excluyente en sus orígenes. Aún siendo pionera en cuestiones de género, migrantes o pueblos originarios, todavía hay mucho camino por recorrer y retos a superar. Que los actores del sistema reflexionen abiertamente sobre su labor y sus inminentes desafíos junto a referentes del ámbito académico es fundamental para continuar con su crecimiento y, en definitiva, para lograr una mayor protección de los derechos humanos.
Alan Vogelfanger es Abogado de la Universidad de Buenos Aires, miembro del equipo Jessup de la UBA y antiguo estudiante de intercambio en la UAM.
Beca Rómulo Gallegos 2015 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA
septiembre 30, 2014
Una gran oportunidad. El plazo para presentar candidaturas vence el 29 de octubre de 2014. Aquí está la información. ¡Suerte!
La reforma de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
abril 25, 2014
El último número de Aportes, la revista de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF), está dedicado completamente a reflexionar sobre la reforma de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tras la aprobación de la resolución sobre el funcionamiento de la CIDH para el fortalecimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, aprobada el 23 de marzo de 2013 como conclusión a un proceso de debate que duró dos años. El texto incluye un artículo de Diego Rodríguez-Pinzón (American University) sobre las «Medidas cautelares de la CIDH: sustento jurídico e importancia», un tema que ha sido objeto de un interesante debate en este blog en relación con el caso del Alcalde de Bogotá (aquí, aquí, aquí, aquí y aquí). Gracias a la Fundación DPL por la publicación, que se puede leer al completo en esta dirección.
por Rosa M. Fernández Egea (UAM)
El pasado 4 de noviembre de 2013, el Reino de Dinamarca, en representación de las islas Feroe, solicitó la celebración de consultas con la Unión Europea (UE) en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC). Las islas Feroe constituyen un territorio autónomo del Reino de Dinamarca al que se le aplica el Acuerdo OMC, a pesar de no estar comprendidas en el ámbito territorial de la UE, razón por la cual Dinamarca asume su representación exterior, también ante la OMC.
El origen de la disputa ha sido la consideración por parte de la UE de que las islas Feroe son un país que permite la pesca no sostenible y, como consecuencia, la adopción de una serie de medidas comerciales que impiden y restringen la importación en territorio comunitario de determinados productos del arenque atlántico-escandinavo y de la caballa del Atlántico nororiental, capturas bajo el control de las islas Feroe. Las sanciones comerciales han sido establecidas por la Comisión Europea en virtud del Reglamento de Ejecución (UE) Nº 793/2013 de la Comisión, de 20 de agosto de 2013, por el que se establecen medidas respecto a las islas Feroe con el fin de garantizar la conservación de la población del arenque atlántico-escandinavo, que aplica, a su vez, el Reglamento (UE) Nº 1026/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre determinadas medidas destinadas a la conservación de las poblaciones de peces en relación con los países que autorizan una pesca no sostenible.
Las medidas adoptadas por la UE contra las Islas Feroe consisten en la: (i) prohibición a la introducción en el territorio de la Unión (incluidos los casos de transbordos en sus puertos) de arenque atlántico-escandinavo o caballa que hayan sido capturados bajo el control de las Islas Feroe o de productos que los contengan; y (ii) la prohibición de la utilización de los puertos de la UE para los buques enarbolen pabellón de las islas Feroe y pesquen las pesquerías referidas o que las transporten (o los productos derivados de ellas), así como los buques de otra nacionalidad pero que han sido autorizados para estas actividades por las Islas Feroe.
Según las islas Feroe, estas medidas son contrarias a algunas disposiciones del Acuerdo GATT de 1994. En primer lugar, vulneran el art. I.1 GATT, que establece la regla de nación más favorecida, porque no concede de forma inmediata e incondicional las ventajas y privilegios a los productos de las islas Feroe respecto de otros productos similares procedentes de otros países. En segundo lugar, contravienen el art. V.2 GATT, que establece el libre tránsito de las mercancías a través del territorio de los Estados miembros de la OMC, porque con tales medidas restrictivas, la UE está negando esta libertad de tránsito por su territorio, y por la rutas más convenientes para el tránsito internacional y con destino al territorio de otros Miembros de la OMC. En tercer y último lugar, también invocan la vulneración del art. XI. 1 GATT, que prohíbe las restricciones cuantitativas a las importaciones y exportaciones, porque las medidas de la UE introducen precisamente restricciones y prohibiciones a la importación de las mencionadas pesquerías y productos procedentes de las islas Feroe.
La normativa comunitaria y sus medidas de aplicación han sido adoptadas, según la UE, como último recurso, tras numerosos intentos de negociación con las Islas Feroe y con Islandia para llegar a un acuerdo sobre la asignación y reparto de las cuotas de captura de la caballa del Atlántico norte y del arenque atlántico-escandinavo correspondientes a estos dos países, a Noruega y a la UE. Mientras que en décadas pasadas el acuerdo entre los Estados implicados no fue problemático, no ha sido así en los últimos años, cuando tanto Islandia como las islas Feroe han establecido de forma unilateral cuotas de captura muy superiores a las disfrutadas con anterioridad. A modo de ejemplo, la UE denuncia que las islas Feroe hayan establecido para el 2013 una cuota de captura de arenque de 105.230 toneladas cuando, a su juicio, éstas debieron limitarse a 31.000. Ello se debe a que, a causa del cambio climático, estas pesquerías se han trasladado a las aguas más frías del norte, es decir, a las aguas más cercanas a las costas de las islas Feroe e Islandia.
No obstante, en las últimas semanas se ha producido un acercamiento entre las posiciones de la Unión Europea y de las islas Feroe en cuanto al reparto de las cuotas de pesca en el Atlántico nororiental. El pasado 12 de marzo de 2014, la Unión Europea y Noruega alcanzaron un acuerdo con las islas Feroe para la conservación y gestión de la caballa del Atlántico nororiental para los siguientes cinco años, incrementándose considerablemente la cuota de captura de caballa adjudicada a las islas Feroe. Se prevé que su cuota de captura sea del 13%, frente al 5% del que disfrutaba antes, y la cifra se incrementará el próximo año.
Es cierto que este nuevo acuerdo no aborda las capturas del arenque del Atlántico nororiental, que es el objeto de la disputa ante la OMC, sin embargo, también respecto de esta pesquería las partes implicadas podrían llegar a un acuerdo que implique la retirada de las sanciones comerciales por parte de la UE y la demanda de las islas Feroe ante la OMC. De hecho, el 13 de marzo de 2013 la UE ha llegado a un acuerdo de intercambio recíproco de oportunidades de pesca con las islas Feroe donde se contemplan varias pesquerías, entre ellas también el arenque.
Ahora bien, mientras no exista tal acuerdo, la controversia seguirá su curso, tanto en el seno de la OMC, como también ante la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, donde nuevamente Dinamarca, en representación de las islas Feroe, presentó el 24 de agosto de 2013 una demanda contra la UE. Aquí, las islas Feroe invocan la vulneración de las obligaciones que la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar establece para los Estados ribereños en la gestión de las pesquerías transzonales y en particular, la obligación establecida en su artículo 63 de realizar una gestión adecuada de las mismas a través de una gestión conjunta y unos esfuerzos mutuos para intentar acordar las medidas necesarias para coordinar y garantizar la conservación y el desarrollo de la población de peces concernidos.
Seguiremos con interés el desarrollo de estas dos controversias -si es que no se paralizan por acuerdo entre las partes- puesto que, si bien se han de solucionar aplicando distintos cuerpos normativos internacionales, tienen su origen en la misma base fáctica.
Rene Urueña: Sobre la obligatoriedad de las medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
marzo 26, 2014
Sobre la obligatoriedad de las medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Rene Urueña
Escribí hace poco, en este mismo blog, un análisis general de los costos políticos y jurídicos de la decisión del Presidente de Colombia de no acatar las medidas cautelares otorgadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Alcalde de Bogotá. Parte de mi argumento fue que la orden de medidas cautelares por la Comisión si son obligatorias, y mal hace el Gobierno en no obedecerlas.
Nicolás Carrillo, excelente jurista y autor de innovadores escritos sobre bienes públicos globales y sobre el concepto de dignidad, está en desacuerdo con mi argumento. En este escrito, quiero responder brevemente a los argumentos de Nicolás, no sin antes reconocer y agradecer la calidad de los mismos. Mi punto central es que las medidas cautelares son obligatorias, porque la Comisión ha dicho que lo son. El poder de definir tal competencia existe en virtud del principio de buena fe en derecho internacional, y no le corresponde a los Estados parte, y ni siquiera a la misma Corte Interamericana, revisar en abstracto los límites de su ejercicio.
Para llegar a esa conclusión, analizo el argumento de Nicolás, que tiene dos partes: una sustantiva, relacionada con las medidas cautelares como instrumento de derecho internacional; y otra institucional, relacionada con los poderes de la Comisión como órgano de una organización internacional.
- Hipótesis 1: “Las medidas cautelares no pueden ser obligatorias porque la Comisión no es un órgano judicial”.
Nicolás sostiene que, a diferencia de las medidas provisionales ordenadas por la Corte Internacional de Justicia (CIJ), las medidas cautelares de la Comisión no pueden ser obligatorias porque esta es un órgano cuasi – judicial.
Primero que todo, en términos de historia del derecho internacional, es irónico que la experiencia de la CIJ entre a jugar aquí en contra de la obligatoriedad de las medidas cautelares de la Comisión. Y lo es porque la jurisdicción de la propia CIJ para adoptar medidas provisionales fue en su momento criticada con argumentos muy parecidos a los que Nicolás usa: que el Articulo 41 del Estatuto de la CIJ hace referencia a “indicar” medidas (y no a “ordenarlas”), que no es claro cómo la CIJ puede tener jurisdicción para ordenar medidas obligatorias aún antes de determinar su jurisdicción en una primera decisión sobre excepciones preliminares, que esto implicaría reconocer una jurisdicción ilimitada de la Corte, etcétera.
La CIJ, como es bien sabido, lentamente fue moviéndose hacia el escenario que tenemos en este momento. En un primer momento, en Anglo-Iranian Oil Company, la CIJ relacionó su jurisdicción con la jurisdicción en los méritos (con el cantinflesco “it cannot be accepted a priori’ that the claim ‘falls completely outside the scope of international jurisdiction “, p. 93) – una fórmula que mantuvo en la decisión sobre jurisduccion de Fisheries (p. 15). Pero después la CIJ transformo su posición, y en Nuclear Test basó su jurisdicción en la idea de jurisdicción prima facie.
Ahora bien:¿está la idea de jurisdicción prima facie en algún lugar del Estatuto de la CIJ? Por supuesto que no, pero eso no quiere que este no sea un desarrollo bienvenido, como fue confirmado posteriormente Nicaragua (p. 179) y, finalmente, en el caso que Carrillo trae a colación, LaGrand (para. 13).
Como puede verse, la idea de medidas provisionales de protección (jurisdiccionales o no) son siempre controversiales. Siempre los estados han negado jurisdicción y, una vez la jurisdicción se establece con claridad, los mismos estados atacan su obligatoriedad. De hecho, en LaGrand, la Corte Suprema de los Estados Unidos se negó a hacer cumplir la clara orden de CIJ – y el Estado de Arizona siguió adelante y ejecuto a los hermanos LaGrand, aun a pesar de la orden directa de la CIJ. Pero eso no implica que las medidas provisionales de la CIJ no sean obligatorias. Simplemente implica, como lo dije en mi artículo anterior, que un estado está incumpliendo sus obligaciones internacionales.
Eso muestra que la línea divisoria entre entes judiciales y cuasi judiciales que intenta dibujar Nicolás no existe. De una parte, como nos muestra la experiencia de la CIJ, no es claro ni ampliamente aceptado que los entes judiciales tengan, por el solo hecho de ser judiciales, la facultad de ordenar medidas obligatorias. Y de otra parte, tampoco es claro que los entes cuasi-judiciales carezcan de esas facultades, por el solo hecho de ser cuasi-judiciales. La posición de Nicolás ignora lo que prácticamente todos los entes cuasi-judiciales han dicho sobre sus propias facultades.
Así, el Comité de Derechos Humanos no solo estableció por sí mismo su facultad de ordenar medidas provisionales de protección al adoptar sus propias Reglas de Procedimiento (Regla 92, antes Regla 86), aun a pesar de que el Protocolo no hace ninguna mención a esta facultad. Adicionalmente, el mismo Comité sostuvo en Sultanova et al. v. Uzbekistan (p. 5.2) que incumplir estas medidas implica una violación del Pacto. Lo mismo dijo el Comité contra la Tortura en Cecilia Rosana Núñez Chipana v. Venezuela (p. 8) y la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, en International Pen and Others v. Nigeria (p. 114).
Y, por supuesto, eso mismo ha dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
El tema no es, entonces, que el carácter cuasi-judicial de un ente le niegue, en sí mismo, la competencia de ordenar medidas de protección obligatorias. Y tampoco se trata de que el carácter judicial de otro ente le dé, en sí mismo, los poderes inherentes para hacerlo. Se trata, más bien de un caso de poderes de organizaciones internacionales: ¿qué ente tiene que competencia, y quién debe decidir si la tiene? Esta es la segunda línea del argumento de Nicolás.
- Hipótesis 2: “La Comisión no debe tener el poder de decidir, por sí misma, si tiene la competencia de adoptar medidas cautelares obligatorias. Para eso está la Corte Interamericana”.
Sostiene Nicolás que, aún si la Comisión dice que sus medidas son obligatorias, esto puede no ser cierto. Al final de cuentas, la Comisión no puede extralimitarse a tal punto de reclamar poderes que no le corresponden. Y, en todo caso, según Nicolás, “ha habido diversas ocasiones en las que la Corte Interamericana ha considerado que determinada posición jurídica de la Comisión es errónea”.
Hay dos problemas aquí que merecen ser analíticamente diferenciados. Primero: ¿es competente la Comisión de Derechos Humanos para decidir sobre sus poderes de adoptar medidas cautelares obligatorias? Y, segundo: ¿le corresponde a la Corte Interamericana la revisión de los actos posiblemente ultra vires de la Comisión?
Comencemos por la primera pregunta. Se ha dicho en numerosos medios de comunicación que la Comisión no puede ser juez y parte: que no puede decidir, ella misma, que sus propias medidas cautelares son de obligatorio cumplimiento. Esta idea es equivocada. Es generalmente aceptado (y este punto, creo, no es especialmente controversial) que las organizaciones internacionales tienen poderes implícitos (esto es, no previstos en su documentos constitutivo), y que corresponde en principio a la propia organización determinar cuáles son esos poderes implícitos. Esta es la regla establecida por la CIJ en 1949 en Reparation for Injuries (p. 182), y que aun constituye la piedra angular del sistema.
En este caso, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos considera que tiene el poder implícito de ordenar medidas cautelares de carácter vinculante – un ejercicio de poderes implícitos bastante típico. Y, en el marco descrito con anterioridad, la Comisión sí tiene la competencia de decidir cuáles son competencias — este es el famoso Kompetenz-Kompetenz que tanto se cita en los manuales de derecho internacional.
Ahora bien, Nicolás reconoce esto. Sin embargo, su argumento es que este es un acto ultra vires. Es decir, que la Comisión se extralimita en sus funciones al decir que sus órdenes son obligatorias. En mi opinión, esa extralimitación no es tan clara. Hay numerosas listas de límites de los poderes implícitos de las organizaciones internacionales (yo mismo propuso una en mi libro sobre el tema), pero la verdad es que ninguna es definitiva. En este punto hay que seguir la línea de lo razonable y no pecar de formalistas. Siguiendo en términos generales lo que ha dicho la CIJ en Reparation for Injuries, Effect of Awards, y en Nuclear Weapons in Armed Conflict, la idea básica es que los poderes implícitos deben tener una relación funcional con los poderes explícitos, y que no debe existir una prohibición expresa de los primeros, sea en el propio instrumento constitutivo, o en una norma imperativa del derecho internacional que sea aplicable (por ejemplo, una norma de ius cogens). Parecería ser razonable que el adoptar medidas obligatorias tiene una relación funcional con los poderes explícitos de la Comisión, y no parece que esto esté en contradicción una prohibición de los instrumentos que estructuran el Sistema Interamericano. Y, ciertamente, no veo estos poderes vulnerando una norma imperativa del derecho internacional.
El punto, sin embargo, es que este análisis no importa.
Podemos debatir si la Comisión está actuando dentro o fuera de sus poderes, pero lo que importa es que el derecho internacional reconoce que es la propia Comisión la que debe decidir cuáles son sus poderes implícitos. Y, por supuesto, no recae en el Gobierno de Colombia el decidir cuáles son los poderes implícitos de la Comisión que son aceptables para el Presidente de turno – ese fue mi argumento en el escrito anterior.
Pero, ¿acaso es que no hay límite acaso a los poderes de la Comisión? Esta pregunta, en diferentes formas, ha sido planteada en derecho internacional en la última década, y amplia literatura ha sido producida sobre este punto. No obstante, en ese amplio universo, quisiera centrarme en el siguiente aspecto: de todos los límites posibles (políticos o aun éticos, como lo sostiene Klabbers en su reciente artículos sobre ética de las virtudes), Nicolás plantea que el límite a los poderes de la Comisión debe ser de carácter judicial. En concreto, que le corresponde a la Corte Interamericana decidir sobre los poderes implícitos de la Comisión. Analicemos, para terminar, esa propuesta.
La idea es que la Corte funcione como una especie de Tribunal Constitucional Interamericano, con la jurisdicción de decidir la nulidad (o “inconvencionalidad”) de los actos de la Comisión. En una aparente aplicación de esta idea, Nicolás cita ciertos apartes de sentencias de la Corte Interamericana que hacen referencia a la no-obligatoriedad del Reporte del Artículo 51 por parte de la Comisión. Sin embargo, al no hacer referencia a medidas cautelares, este precedente puede ser distinguido del caso que aquí nos ocupa.
La pregunta, en consecuencia, permanece sin respuesta: ¿le corresponde a la Corte Interamericana la revisión de los actos posiblemente ultra vires de la Comisión?
Esta idea tiene importantes similitudes con un sector de la doctrina que ha buscado ampliar la revisión judicial de actos de las organizaciones internacionales. Gran parte del debate se ha dado en el marco de la ONU: ¿puede la CIJ revisar la legalidad de los actos del Consejo de Seguridad, o de la Asamblea General? La respuesta ha sido negativa.
En primera instancia, en casos consultivos, especialmente en South West Africa, la CIJ dijo sostuvo quela Corte no posee los poderes de revisión judicial o de juez de apelación respecto a las decisiones tomadas por el órgano de las Naciones Unidas en cuestión. Y lo mismo puede decirse de los casos contenciosos (por ejemplo, en la decisión sobre medidas provisionales en Lockerbie y en Genocide 1993), donde la CIJ ha sido cuidadosa en no revisar las decisiones del Consejo de Seguridad.
Las importantes implicaciones políticas de esta línea de argumentación resultan claras si contrasta la decisión mayoritaria en Lockerbie con el excelente salvamento de voto de Schwebel, quien se plantea la pregunta fundamental: ¿está la CIJ facultada para revisar judicialmente las decisiones del Consejo de Seguridad? En opinión de Schwebel, la Corte no está generalmente facultada para hacerlo y, en particular, no lo está para derogar decisiones del Consejo de Seguridad. Según el juez disidente, la Corte ha negado tener facultades de revisión judicial. En primer lugar, la Carta no brinda ningún respaldo jurídico a estas facultades. Así mismo, los términos y la historia de la Carta ponen de manifiesto que el Consejo de Seguridad está sujeto al Estado de derecho y, al mismo tiempo, dice Schwebel, está facultado para apartarse del derecho internacional si así exige el mantenimiento de la paz internacional.
Este argumento ya lo había hecho Kelsen en su momento: que el Consejo de Seguridad está más allá de la ley. Por supuesto, esta no es la posición mayoritaria actualmente, ni en la doctrina ni en la CIJ, en especial desde las decisiones de la Tribunal Europeo de Justicia en Kadi. Sin embargo, lo traigo a colación para mostrar que parte del debate en que estamos inmersos es la idea de que no todos los actos de las organizaciones deben estar sujetos a control — y menos aún a control judicial. No es la trayectoria necesaria del derecho internacional el terminar como un sistema de revisión judicial fuerte.
Y esto ha sido aceptado por la propia Corte Interamericana. Al preguntarle Venezuela en el 2005 si tenía la jurisdicción para controlar los actos de la Comisión, la Corte respondió de manera muy similar a la CIJ en Lockerbie. La Comisión y la Corte son completamente independientes, y la Corte tiene la competencia de revisar los actos de la Comisión, «en lo que se refiere al trámite de los asuntos que estén bajo el conocimiento de la propia Corte, conforme a la competencia que le confiere a ésta la Convención Americana y otros instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos” (OC-19/05, párrafo operativo 3). Es decir, no se trata entonces de un control en abstracto de poderes, sino aplicado respecto al caso en concreto.
Lo anterior implica que la Corte Interamericana no parecería tener la jurisdicción de revisar directamente la convencionalidad de los actos de la Comisión; y, entre ellos, los actos de la Comisión que establecen la obligatoriedad de sus medidas cautelares.
Por supuesto, esto no obsta para que la Corte pueda discutir esas medidas en la eventual responsabilidad internacional de Colombia en el caso Petro. Así también lo hizo la CIJ en Lockerbie. Pero este hecho no parece hacer de la Corte la guardiana de la supremacía de la Convención – por lo menos en lo que se refiere a los actos de la Comisión.
No hemos llegado a ese punto y es poco probable que lo alcancemos. En el caso de Jorge Castañeda, la Corte encontró responsable a Méjico, sin hacer mención alguna al abierto incumplimiento de las medidas cautelares por parte de ese Estado. No parece ser una pelea que valga la pena dar. Al margen de la dinámica política del caso, sívale la pena dejar el derecho internacional claro: las medidas cautelares son obligatorias, porque la Comisión ha dicho que lo son. El poder de definir tal competencia existe en virtud del principio de buena fe, y no le corresponde a los Estados parte, y ni siquiera a la misma Corte, revisar en abstracto los límites de su ejercicio.
Rene Urueña: Colombia decide no cumplir medida cautelar de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
marzo 24, 2014
COLOMBIA DECIDE NO CUMPLIR MEDIDA CAUTELAR DE LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Rene Urueña
Profesor Asociado y Director de la Maestría de Derecho de Derecho Internacional, Universidad de Los Andes
Haciendo cálculos para su reelección y buscando salir de su problema de hoy, Santos abre su decisión una puerta que todos queremos mantener cerrada: que sea el Gobierno de turno el que decida cuándo una orden internacional de proteger los derechos humanos debe ser cumplida, y cuándo no.
El Alcalde de Bogotá, la capital de Colombia, fue destituido hace algunos meses. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos decidió otorgar medidas cautelares para protegerlo, pues considera que sus derechos pueden verse violados, y recomendó suspender la destitución. Sin embargo, el Presidente de Colombia salió a desafiar abiertamente esta orden y a destituirlo en todo caso. Y eso es un problema serio: no para el Presidente Santos, y ni siquiera para el Alcalde, sino para todos colombianos.
Más allá del show en los medios y del épico traspiés del Alcalde, aquí el Gobierno nos está afectando a todos los colombianos. Haciendo cálculos para su reelección y buscando salir de su problema de hoy, Santos abre con esta decisión una puerta que todos queremos mantener cerrada: que sea el Gobierno de turno el que decida cuándo una orden internacional de proteger los derechos humanos debe ser cumplida, y cuándo no.
Negarle al gobierno esa opción esa es una garantía para todos los ciudadanos. Para eso entramos a formar parte de instituciones internacionales, como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos; porque nos ayudan a protegernos, entre otros, de nuestros propios gobiernos. Venir ahora a confiar en que el Presidente (este Presidente, o cualquiera) va a ser sabio y justo al decidir que órdenes de protección de derechos humanos cumple, y cuáles no, parece ser ingenuo.
Las normas de derechos humanos son compromisos que adopta el Estado para limitar sus propias acciones hacia el futuro, como cuando Ulises se amarra al mástil de su barco para no sucumbir al canto de las sirenas, o cuando un adicto se interna en un centro de rehabilitación para estar lejos de su droga. Dar al gobierno el poder de elegir qué ordenes cumple, y cuáles no, es confiar en que Ulises es más fuerte que el canto de las sirenas, o que el adicto es más fuerte que su droga. Al margen de la antipatía o simpatía que uno pueda sentir por el Alcalde de Bogotá, la realidad es que no es una buena idea dar al gobierno este margen de maniobra. Esta decisión mina las garantías que tenemos todos.
Desenredando el caso del Alcalde Petro
El Alcalde es, entonces, la cara de una historia más larga y más complicada. Vamos por partes para entenderla.
Comencemos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: la Comisión no es tribunal, sino es un órgano que forma parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y se encarga de llevar casos de violaciones de derechos humanos ante el verdadero tribunal que es la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Simplificando, la Comisión primero hace recomendaciones a los Estados (como Colombia) en caso de que considere que éstos han violado los derechos humanos y, en caso de que los Estados no cumplan, la Comisión los “acusa” ante la Corte, y los Estados se defienden. Corresponde entonces a la Corte Interamericana, y no a la Comisión, decidir finalmente si un Estado es o no responsable por la violación de derechos humanos.
Como todo este proceso puede tomar varios años, existe el riesgo de que se sufra un daño irreparable a una persona mientras que se llega a una decisión final. En esos casos, tanto la Comisión como la Corte pueden tomar medidas preventivas de protección de los derechos humanos, mientras se toma la decisión final. Es como cuando se quiere cobrar judicialmente una deuda: muchas veces, el juez ordena un embargo para que el deudor no se deshaga de sus bienes, para que así se mantenga el patrimonio con el que se responderá por la deuda. Pero este embargo no es la decisión final del juez: es solo una forma de garantizar que, cuando la decisión final sea tomada, la misma podrá hacerse efectiva. Lo mismo pasa con las medidas preventivas de protección de derechos humanos: no son una decisión final, sino solamente son una forma de proteger los derechos mientras se llega a la decisión final.
Entonces, tanto la Comisión de Derechos Humanos, como la Corte, pueden adoptar medidas preventivas de protección. Esto es importante porque no hay duda de que las medidas de protección de la Corte Interamericana (que se llaman medidas provisionales) sí son de obligatorio cumplimiento para los Estados. Sin embargo, en el caso del Alcalde, las medidas las adoptó la Comisión (y no la Corte) de donde surge la duda: ¿son de obligatorio cumplimiento las medidas de protección adoptadas por la Comisión (que llaman medidas cautelares)?
El Gobierno dice que no. Y en esto sigue a Estados Unidos, Méjico y Venezuela, que en diferentes ocasiones han dicho que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no tiene la facultad de ordenar medidas obligatorias. Estados Unidos, en el caso de Guantánamo, se negó a ejecutar las medidas cautelares ordenadas. Méjico, por su parte, se negó a inscribir al candidato presidencial Jorge Castañeda a pesar de la orden de la Comisión. Y Venezuela ha hecho dicho lo mismo en numerosos casos. Esta línea le sirve a Santos, y se entiende que sus abogados le hayan recomendado hacer esto. Esta estrategia le permite salir del problema que tiene actualmente: se quita de encima la papa caliente del Alcalde Petro en plena campaña de reelección, y dejar para después la discusión de fondo.
Las medidas cautelares sí son obligatorias
Pero el Gobierno no está en lo correcto. Esta estirando las normas con un argumento que, en todo caso, le conviene sólo a Santos. Y nos equivocamos si creemos que es algo bueno que el Gobierno haga gala de su creatividad jurídica para hacerle el quite a la Comisión de Derechos Humanos.
Primero, a pesar de lo que ha dicho el Presidente y la Canciller, la realidad es que la Comisión de Derechos humanos ha sido clara en que sus órdenes sí son obligatorias en derecho internacional. ¿Que es la misma Comisión la que dice si sus órdenes son obligatorias? Pues sí. Ese es un principio básico del derecho de las organizaciones internacionales: las organizaciones, como la Comisión, deciden en primera instancia cuáles son sus competencias. Someterse a esa decisión y cumplirla de buena fe fue la promesa que hizo Colombia al acceder a la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Eso forma parte del marco general de la promesa que Colombia hizo libremente, y de la cual quiere remilgar ahora el Gobierno en el caso del Alcalde Petro.
El Gobierno dice que es tan claro, que Estados Unidos, Méjico y Venezuela han hecho lo contrario. Pero eso solamente quiere decir que esos Estados han incumplido sus promesas, como ahora quiere hacerlo Colombia: se trata de un incumplimiento, no de que haya duda respecto a la existencia de la obligación.
Y eso no es todo. Las medidas cautelares de la Comisión son además obligatorias en derecho colombiano. La Corte Constitucional de Colombia ha dicho que los medidas cautelares se integran a nuestro derecho, y son de obligatorio cumplimiento. En este punto, la Corte Constitucional consideró y rechazó dos veces en el 2003 y de nuevo en el 2011 la diferencia entre las órdenes provisionales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y las de la Corte Interamericana. Para la Corte Constitucional no hay diferencia: incumplir las medidas cautelares de la Comisión es una violación de la Constitución, en especial del derecho al debido proceso.
Por eso, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no se “extralimitó”, como han querido sugerir algunos en los medios de comunicación. Ejerció una función que siempre ha reclamado para sí, y que ha ejercido respecto a otros países en casos parecidos al de Gustavo Petro. Es el Gobierno colombiano el que está cambiando su comportamiento en este caso: siempre ha aceptado, en obediencia a lo que dice la Corte Constitucional, que las órdenes del Sistema Interamericano son obligatorias. Y ahora, resulta que no.
¿Qué va a pasar entonces?
Es razonable asumir que el equipo del Presidente Santos sabe y entiende todo esto: que las medidas cautelares son obligatorias, tanto en derecho internacional como colombiano. Con esto en mente, su apuesta parece ser doble.
La primera apuesta es a nivel internacional. A pesar que las medidas cautelares de la Comisión son obligatorias, la realidad es que la Comisión no tiene un mecanismo para hacerlas cumplir. Por lo tanto, el Gobierno va a esperar a que la Comisión haga una de dos cosas. Puede que la Comisión espere a surtir todo el trámite en el proceso del Alcalde (es decir, se olvida de las medidas preventivas de protección), con lo cual el Gobierno de Colombia sale ganando, porque en ultimas se sale con la suya en su desafío a la Comisión.
O bien puede que la Comisión vaya ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y le pida que ordene sus propias medidas de protección, las cuales son claramente obligatorias.
En este segundo caso, el Gobierno se la parece estar jugando por el presente del caso mejicano, en el que la Comisión ordenó medidas cautelares a favor un candidato presidencial, pero Méjico nunca las cumplió. Ante esto, la Comisión pidió a la Corte Interamericana que ordenara medidas provisionales, y la Corte se las negó. Posteriormente, a pesar de que la Corte decidió finalmente el caso en contra de Méjico, no menciono en su fallo la negativa de Méjico de cumplir las medidas cautelares de la Comisión
No sabemos si esto ocurrirá en el caso Petro. Si la Corte Interamericana niega medidas provisionales (como ocurrió en el caso de Méjico), el Gobierno sale ganando de nuevo, porque la Corte termina dándole la razón. Y además, aun si Colombia pierde al final el caso del Alcalde Petro, ya a esas alturas suficientes años habrán pasado y estaremos en un escenario político diferente.
Pero si la Corte Interamericana accede a ordenar medidas provisionales a favor de Petro (es decir, accede a la solicitud de la Comisión), entonces el Gobierno tendrá que obedecer – o confirmar su desafío, esta vez subiéndolo al siguiente nivel: ya no enfrentándose a la Comisión, sino a la Corte; ya no estirando la frontera de lo creíble con su creatividad jurídica, sino en abierta contradicción de las normas vigentes. Como en póker, se suben las apuestas.
La segunda apuesta del Gobierno es a nivel nacional. Sea lo que sea que ocurra a nivel internacional, la Corte Constitucional de Colombia ya ha dicho que el incumplimiento de medidas cautelares de la Comisión Interamericana es una violación del debido proceso, que puede ser protegido mediante una tutela.
El Gobierno le está apostando a que esta va a ser otra tutela que el ex – Alcalde va a perder. Pero no es bueno que Petro pierda esta tutela. Este precedente termina minando una garantía que nos conviene a todos, según la cual es un derecho fundamental de todos el recibir, siempre, la protección ordenada por la Comisión de Derechos Humanos – y no solamente cuando el Gobierno considere que es apropiado.
Santos sale de su problema y nos deja a todos empeñados
Todo gobierno enfrenta los problemas que le van saliendo. Pero también existen compromisos estructurales, que no pueden sacrificarse cada vez que al Gobierno de turno le toque solucionar un problema coyuntural. En el país de los falsos positivos y de las masacres, la obligatoriedad de las normas de derechos humanos tiene que ser vista como un compromiso que no es negociable.
El Gobierno armó un argumento jurídico que lo ayuda a salir del atolladero. Pero ese argumento no nos sirve a todos. Por solucionar el problema del día, el Gobierno está abriendo una brecha a una importante garantía que ya teníamos ganada. Y aun si en año no estamos hablando de Petro, este costo sí va a perdurar. Y parece desproporcionado.
aquiescencia 