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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Tras la información sobre el derribamiento del avión militar ruso por parte de Turquía el presidente estadounidense, Barack Obama, dijo que aquel Estado tiene el derecho a defender su espacio aéreo. tácitamente respaldando como lícita aquella acción.

Es bien sabido que, como muy bien dice el profesor Antonio Remiro, a quien admiro, los Estados suelen intentar revestir sus acciones con argumentos jurídicos incluso cuando ellas contravienen el derecho internacional, con el propósito de dar un halo de legitimidad a su conducta (y tenemos el precedente de la agresión estadounidense a Irak para derrocar a Sadam Hussein, operación que de hecho fue un germen de ISIS, liderado entre otros por un alto mando militar del régimen de Hussein). Por ello, hay que preguntarse, ¿es acertada la afirmación y el respaldo de Obama a su aliado de la OTAN? ¿Podía actuar de esa manera Turquía?

A mi juicio, la respuesta es negativa. No sólo fue contrario al derecho internacional el ataque contra el jet ruso, sino que además de ilícita fue una conducta irresponsable, provocadora y riesgosa en una zona ya de por sí bastante convulsa. No puedo evitar recordar cómo estalló el polvorín de la primera guerra mundial por un asesinato (que sirvió de excusa para liberar pasiones y ambiciones latentes). Como dicen distintos analistas, los agentes turcos pudieron tener distintos objetivos en mente, pues ciertamente derribar un avión por penetrar 17 segundos en su espacio aéreo parece (y es) bastante exagerado (incluso considerando previas alegaciones de incursiones en dicho espacio, a mi juicio, al ser necesario analizar cada caso en concreto).

En cuanto a la legalidad, no puedo omitir la mención de que la doctrina y la práctica parecen favorecer en ocasiones la idea de que puede derribarse un avión cuando incursiona en el espacio aéreo de un Estado sin autorización en algunas ocasiones. Ciertamente, el espacio aéreo está cobijado por la soberanía de los Estados (artículo 1 del Convenio de Chicago sobre aviación civil internacional)  y hay consenso en que no existe un derecho de tránsito aéreo análogo al derecho de paso inocente que existe en la regulación del derecho del mar.

Ahora bien, aclarado el derecho de los Estados a preservar y decidir lo atinente a la navegación aérea en el espacio en cuestión, la pregunta que surge es si los Estados pueden libremente disparar a mansalva a quien se atreva a ingresar en él tras notificarle sobre la incursión y la exigencia de que se retire. Algunos autores, examinando la práctica, dicen que la clave se encuentra en la noción de intento hostil. Esto implicaría que cuando la aeronave militar de un tercer Estado se adentre en el espacio aéreo de otro con dicho intento, podía ser atacada. Lo curioso es que en la práctica de algunos Estados, y en la opinión de algunos autores, se estima que la noción de acción aérea hostil es más amplia que la prevista en las consideraciones generales sobre el uso de la fuerza, y que en este sentido incluiría, por ejemplo, acciones de espionaje aéreo o perturbación. Al menos ellos dicen que sólo puede derribarse un avión no militar que ingrese sin autorización en el espacio aéreo de un Estado si este realiza un ataque armado en su contra (sobre lo discutido en este párrafo, ver este libro sobre “Sovereignty and Jurisdiction in Airspace and Outer Space”, pp. 157, 162, 164, 172).

Si la regulación internacional efectivamente dispusiese lo descrito (y creo que dice algo distinto, por motivos que explicaré abajo), la reciente acción turca sería ilícita. ¿Por qué? Porque en modo alguno había una acción o intención hostil de la aeronave rusa contra Turquía, que ni estaba siendo atacada o iba a serlo por ella, ni era objeto de lo que esa noción de acción hostil sugiere. Ahora bien, ¿qué decir de la idea de que Turquía podía estar en realidad intentando defender a aldeas Turkmen, con la que tienen lazos étnicos algunos turcos, frente a supuestos bombardeos rusos? Si todos estos datos probasen ser correctos, habría un problema: la llamada intervención humanitaria (noción interesante pero riesgosa, en tanto se presta a manipulación y excusas para ejercer dominación) sólo se permite en el estadio actual cuando hay legítima defensa o autorización del Consejo de Seguridad, y no ha surgido como una tercera justificación del uso de la fuerza (aunque podría emerger en un futuro), en palabras de Antonio Cassese. Alguien podría preguntarse si acaso no habría una solicitud de legítima defensa colectiva por parte de rebeldes contrarios a Assad, apoyado por Rusia. Pero esto nos lleva al dilema de quién representa al Estado. La práctica parece decantarse por quien ejerza el poder efectivo, algo que una carta Siria autorizando acciones rusas parece confirmar. Dicho esto, admito que el problema, que abre muchas puertas, sigue abierto al debate.

Con todo, creo que la noción de acción hostil es errada. Esto se debe a que estamos hablando del uso de la fuerza armada, y dicho uso se encuentra regulado por una prohibición que tiene naturaleza imperativa o de ius cogens. Esta noción jurídica dice que la norma en cuestión no admite ninguna excepción o limitación (la legítima defensa o la autorización del Consejo de Seguridad no son excepciones sino parte del contenido de la norma sobre el uso de la fuerza, y para que emerja autorización de intervención humanitaria la norma que la cobije también debe ser imperativa para poder ser válida), tiene carácter absoluto y encarna propósitos fundamentales aceptados por la comunidad internacional en su conjunto. Más aún, anula o hace terminar normas contrarias, tanto convencionales (tratados) como consuetudinarias. Por eso, una práctica no puede eliminar normas de jus cogens, y esto me hace creer que la noción de acción hostil, que comprendería más que el uso actual de la fuerza por una aeronave que incursiona en el espacio aéreo de un Estado frente al que se defiende, por más que se encuentre respaldada por la práctica, carece de efectos. Recuerden: así haya convencimiento de que aquella práctica debe ser vinculante (opinio juris), no puede surgir una práctica contraria al derecho imperativo. Esto confirma que Turquía actuó de forma ilícita, violando de hecho una norma trascendental de la sociedad internacional.

¿Y por qué lo hizo? Quizás para evitar que se debiliten rebeldes contrarios a su enemigo Assad, para evitar que adquieran poder kurdos en territorio Sirio, o por venganza o deseos de afirmar poder frente a acciones rusas contra los Tártaros de Crimea (no se puede olvidar que Turquía ha apoyado a Ucrania). Sea cual sea la verdad, la conducta es inaceptable. Y los terceros Estados y la OTAN, con su animadversión a Rusia, han callado. Sí, se llamó a Rusia desde Estados Unidos para ofrecer condolencias, pero el discurso sugiere que Turquía obró bien. También se dice que de fondo hay un debate sobre si es Turquía o Siria quien tiene soberanía sobre Hatay, provincia que se separó de Siria, aunque este último Estado, con apoyo ruso, dice que es suya y no turca. En cualquier caso, el Estado liderado por Erdogan habría tratado a los pilotos rusos como medios, desconociendo su dignidad incondicional.

Algunos autores consideran que, en este tipo de operaciones realizadas dentro del territorio del Estado que reacciona, no se aplican las normas sobre prohibición del uso de la fuerza sino que se trata de acciones policivas (aunque se admite que ellas deben ser proporcionales y no lo serían en este caso, como bien se dice en EJIL talk por Kubo Mačák). No comparto esta postura, que me parece artificiosa, pues más que territorio, lo central es si se usa la fuerza (en las relaciones internacionales), y acá se usó contra agentes de otro Estado.

Otra cuestión que amerita análisis es lo referente a las alegaciones de que un paracaidista ruso del avión derribado fue atacado y asesinado con tiros mientras descendía. Creo que esto sería una violación del derecho internacional humanitario en tanto este aviador estaba fuera de combate u hors de combat, noción que según el Comité Internacional de la Cruz Roja comprende a quienes no pueda combatir por naufragio. ¿No sería esta una situación análoga, al no poder atacar mientras descendía este soldado? Después de todo, la cláusula Martens llama a que situaciones no reguladas expresamente se traten de conformidad con criterios de humanidad, principios internacionales y exigencias de consciencia pública. Creo que una interpretación por analogía y evolutiva es necesaria en este caso. Y la acción de quienes lo mataron es diciente y cuestionable, y revela mucho de un conflicto degradado.

Rusia no es ningún Estado que se caracterice por el respeto a la legalidad internacional, y en modo alguno justifico sus acciones de agresión contra Ucrania. Estamos en una situación donde distintos poderes intervienen en un conflicto interno para sacar tajada o buscar su provecho. El pueblo sirio ha sufrido mucho, y a los terceros les importa más su beneficio político que el padecimiento dramático de su gente. Es triste ver cómo muchos republicanos se han referido a los refugiados sirios (perros, por ejemplo). Tampoco pueden ignorarse alegaciones de que, por ejemplo, Rusia bombardeó un convoy con provisiones de Turquía, lo que sería otro hecho ilícito. Las represalias armadas están prohibidas y violan la misma norma fundamental contra el uso de la fuerza. No podemos olvidar que Gandhi dijo que si todos aplican el ojo por ojo, el mundo acabará ciego.

En esta convulsa zona donde ISIS y otros operan, esperemos que aquellos que la prensa llama ‘el zar y el sultán’ recapaciten.

The International Federation of the Red Cross (IFRC) announces the launch of the “First Annual International and Comparative Disaster Law Essay Contest”. Entries from graduate or undergraduate students (regardless of major/concentration) are welcome. The prizes include a sponsored participation in next year’s week-long “International Disaster Law Course” in Sanremo, and a year membership in ASIL. All submissions must be in English and must address international or comparative legal issues for disasters linked to natural hazards. The web link for the contest is http://bit.ly/ZCl1Ez, and the deadline for submissions is 11:59 p.m. Central European Time, 30 January 2015. Great initiative. Good luck!

La Academia de Derechos Humanos y Derecho Humanitario de la American University, Washington College of Law, convoca al Premio al Ensayo de Derecho Humanos 2015 sobre el tema “Justicia transicional, derechos humanos y derecho humanitario”. La fecha límite para entregar el ensayo es el 1 de febrero de 2015.

La Academia concederá dos premios, uno para el mejor trabajo en español y otro para el mejor trabajo en inglés. En cada caso el premio consistirá en:

Una beca para el Programa de Estudios Avanzados en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario para el Diploma o el Certificado de Asistencia *

  • Gastos de traslado a Washington D.C.
  • Alojamiento en los dormitorios de la universidad
  • Un estipendio para gastos de estadía

Los mejores artículos podrán ser publicados en el American University International Law Review.

Los ganadores serán anunciados el 1 de abril de 2015.

Un año más se organiza el Coloquio de Derecho Internacional Humanitario en Soria (España). Ya van 18 años. No está nada mal. Felicidades a los directores, los Profesores José Antonio Pastor Ridruejo y Antonio Pastor Palomar, y a la Cruz Roja española en Soria. En esta ocasión el Coloquio se realiza los días 5 y 6 de julio y está dedicado a las “Fuentes de energía y conflictos armados”.  Aquí pueden ver el programa y los requisitos de inscripción. También pueden escribir al Profesor Antonio Pastor Palomar a antonio.pastor (@) urjc.es.

Fontcuberta_Herbarium

Joan Fontcuberta – Proyecto Herbarium

Mis colegas y amigas Isabel Lirola (Universidad de Santiago de Compostela) y Magdalena Martín (Universidad de Málaga) me han mandado este flamante informe que han escrito sobre “Los crímenes de naturaleza sexual en el Derecho internacional humanitario”. Muchas gracias. Aquí pueden leerlo enterito y este es el resumen:

El presente informe contiene un estudio actual y riguroso del tratamiento de los crímenes de naturaleza sexual en el Derecho internacional humanitario. Para lograr el objetivo pretendido se ha procedido a realizar un análisis integrado de las normas internacionales que conforman su marco jurídico regulador, así como de la jurisprudencia más significativa emanada de los órganos del sistema de justicia penal internacional (Tribunales Penales Internacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda, Corte Penal Internacional y Tribunales mixtos o internacionalizados), destacando que el Instrumento de referencia ha sido el Estatuto de Roma, puesto que contiene la regulación más exhaustiva hasta el momento existente de los crímenes internacionales de naturaleza sexual tanto desde un punto de vista sustantivo como procesal.

Como su propio título indica, el ámbito material del documento se circunscribe al  Derecho internacional humanitario. No obstante, se establecen conexiones y formulan referencias continuas al Derecho internacional penal y al Derecho internacional de los derechos humanos, puesto que el tratamiento internacional de los crímenes de naturaleza sexual es producto de la interacción de estos tres ámbitos normativos.

Tras una breve presentación, en las que se formulan algunas precisiones y aclaraciones metodológicas, la estructura del informe se articula en torno a tres epígrafes generales.

El primero de ellos, tras examinar la protección dispensada a las mujeres en situaciones de conflicto armado por los Convenios de Ginebra y sus Protocolos, se centra en el proceso de categorización de la violencia sexual como crimen internacional, y en la aportación que en dicho proceso ha supuesto la actividad  de la Asamblea y del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. A la vista de los límites e insuficiencias del marco jurídico actual, se propone la adopción de un Acuerdo Internacional que pudiera regular de manera específica la violencia sexual perpetrada en el marco de cualquier conflicto armado.

El segundo epígrafe gira en torno a las tres principales dificultades detectadas en el tratamiento de la violencia sexual por el Derecho internacional humanitario y que impiden su tratamiento de manera omnicomprensiva, a saber: la ausencia de la perspectiva de género en la construcción y puesta en práctica del sistema de justicia penal internacional; la doble dimensión pública y privada de los bienes jurídicos protegidos en los crímenes sexuales, y la cadena de obstáculos técnico-procesales que la investigación y sanción de estos crímenes plantea.

El tercer epígrafe aborda las particularidades del principio de legalidad penal internacional como preámbulo a la descripción singularizada de los diferentes tipos de crímenes de naturaleza sexual previstos en el Estatuto de Roma, incluyendo: la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el embarazo forzado, la esterilización forzada y otras formas de violencia sexual de gravedad comparable. En la descripción de esta tipología se ha seguido un mismo esquema, basado en la indagación de los elementos definitorios de cada uno de estos crímenes, y en los problemas interpretativos que suscitan.

El informe se cierra con un conjunto de reflexiones que, además de sintetizar las principales cuestiones teóricas y prácticas expuestas, formulan algunas recomendaciones que pretenden alentar los esfuerzos internacionales en curso y facilitar la acción de los diversos actores implicados en la prevención y sanción de estos ignominiosos crímenes.

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Guantánamo – Joan Fontcuberta

El lunes 4 de marzo a las 17:00 horas tendremos en el seminario de derecho internacional de la Facultad de Derecho de la UAM (Sem DI-UAM) a Nicolas Lamp (London School of Economics), para discutir su artículo “Conceptions of War and Paradigms of Compliance: The ‘New War’ Challenge to International Humanitarian Law”. El artículo ganó en 2012 el premio Francis Lieber, que otorga la American Society of International Law a un trabajo de excelencia sobre el derecho de los conflictos armados. El artículo se puede descargar gratuitamente desde el sitio web del Journal of Conflict & Security Law, en “2012 ASIL Lieber Prize”). La presentación será en inglés, pero se podrá formular preguntas en español, porque Nicolas entiende nuestra lengua. Aquí está el abstract:

The article argues that the so-called ‘new wars’ pose a fundamental challenge to international humanitarian law (IHL). Although not historically new, this type of war differs in crucial respects from the conception of war that underlies the traditional paradigm of compliance of IHL. At the heart of this paradigm lie certain assumptions: that IHL embodies a compromise between the interests of the warring parties and humanitarian concerns, and that the warring parties face a number of incentives to comply with the law. The article argues that these assumptions lose their plausibility under the circumstances of the ‘new wars’. As a result, the traditional enforcement mechanisms of IHL invariably fail in these conflicts. The second part of the article discusses the international legal response to the ‘new wars’. In particular, it considers international criminal prosecutions, the activities of the International Committee of the Red Cross and measures by the United Nations Security Council. In the common elements of these measures the article identifies the contours of a new paradigm of compliance in IHL that shifts the emphasis from voluntary compliance to external enforcement.

El manuscrito de mi artículo Jus Cogens and Jurisdictional Immunities of States at the International Court of Justice: A Conflict Does Exist”, que será publicado en el próximamente en el Italian Yearbook of International Law (vol. 21, 2011), ya se puede consultar y descargar desde esta dirección en SSRN. A continuación transcribo el abstract.

In its judgment of 3 February 2012 in Jurisdictional Immunities of the State (Germany v Italy: Greece intervening), the International Court of Justice has considered the relationship between jus cogens and the rule of State immunity. The Court has denied the existence of a jus cogens exception to the rule of State jurisdictional immunities based primarily on the distinction between peremptory norms as rules of substance and jurisdictional immunities as rules of procedure. For the Court, a conflict between rules on jurisdictional immunities, “essentially procedural in nature,” and substantive rules of jus cogens is conceptually impossible. This comment presents a critique of the approach and reasoning of the Court regarding the absolute separation between procedural and substantive rules, and supports that a legal conflict may exist between jus cogens and jurisdictional immunities. Moreover, it sustains that the decision of the Court is neither an ideal kind of stability for international law nor an encouraging legal message to national judges dealing with public interest claims arising from serious violations of international law.

Gracias por los comentarios y las críticas.

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