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Un modelo para África según líderes como el Presidente Obama, Ghana es una nueva economía petrolera que crece a un ritmo muy alto y que, pese a sus muy graves problemas de corrupción, tiene algunas credenciales democráticas recientes pero notables en un continente donde no abundan. Pero no son sus elecciones presidenciales del mes próximo ni su creciente economía la que ha dado protagonismo a Ghana durante el último mes en las noticias de primeras planas, sino el conflicto que la decisión de uno de sus jueces le ha creado al país africano con Argentina. El juez Richard Adjei Frimpong ordenó retener al buque escuela argentino, la fragata Libertad, el pasado 2 de octubre en el puerto de Tema, tras la demanda del fondo de inversiones NML, que pertenece a Elliott Management Corporation y reclama ante el juez ghanés más de 370 millones de dólares de deuda e intereses de deuda a Argentina como consecuencia de bonos impagados tras la restructuración de su deuda pública después de la suspensión de pagos de 2001.

Hay al menos dos cuestiones de derecho internacional que pueden aportar elementos para entender mejor el conflicto jurídico planteado y fundamentar con mayor solidez nuestros juicios sobre las decisiones y conductas de los actores involucrados en la controversia sobre el embargo de la fragata Libertad. La primera es la cuestión relativa a la legalidad de la medida de ejecución judicial adoptada por el juez ghanés, que ordenó la retención de la fragata, para cuya liberación Argentina debería aportar veinte millones de dólares de fianza, que se ha negado a depositar. En mi opinión, esta medida de ejecución judicial contra la fragata ARA Libertad es manifiestamente contraria al derecho internacional. La retención del buque viola el principio que prohíbe la ejecución sobre bienes públicos dedicados a actividades soberanas de los Estados por parte de jueces nacionales que no sean los propios del Estado de bandera del buque. La fragata es un buque de guerra y no cabe duda sobre su carácter público y soberano. La inmunidad de ejecución de los bienes del Estados es una regla generalmente aceptada y respetada en el derecho internacional, que tiene su base en el principio de igualdad de los Estados y se proyecta en normas concretas de ordenamientos jurídicos nacionales, en la costumbre internacional y en los tratados internacionales. Ahora bien, el juez pertenece a un poder del Estado con independencia, con lo cual deben ser los jueces los que decidan cómo se interpreta el derecho en ese caso concreto y, por ese motivo, la decisión del juez Frimpong deberá ser apelada en los tribunales competentes de Ghana. Una vez agotados los recursos en Ghana, el gobierno argentino podría, si hubiese competencia, recurrir a los tribunales internacionales, como la Corte Internacional de Justicia o el Tribunal Internacional para el Derecho del Mar. De hecho, según la nota de prensa que ha publicado este último Tribunal, Argentina ya ha presentado una petición de medidas provisionales contra Ghana sobre la base del artículo 209, párrafo 5, de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, donde solicita la liberación incondicional de la fragata ARA Libertad. Una demanda argentina de justicia ante un tribunal internacional que demuestra la profunda interdependencia de las relaciones jurídicas internacionales en la globalización, donde los actos de los Estados como sujetos de derecho internacional, por regla general, no son acciones aisladas, juegos de una sola jugada, sino decisiones que deben resistir el tozudo juicio de la legalidad en una partida de múltiples jugadas y numerosos actores.

En este momento la liberación del buque no es una decisión política del poder ejecutivo de Ghana, sino de sus jueces y, en su caso, de los jueces internacionales. Y los jueces, aunque en este caso sea muy difícil, pueden ir cambiando el derecho mediante la interpretación de las normas, que es lo que viene ocurriendo en el ámbito del derecho internacional de las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes desde hace dos siglos. Pero es importante subrayar que las reglas no cambian por las medidas aisladas de un solo juez; se necesita una práctica generalizada para cambiar una norma que tiene un pedigrí de más de 200 años, ya que fue defendida por primera vez en la opinión del famoso juez Marshall en el caso Schooner Exchange v McFadden, decido por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en 1812. En todo caso, conviene tener en cuenta que las decisiones de los jueces de Ghana, como órganos del Estado, son capaces de comprometer la responsabilidad internacional de su país en el ámbito internacional cuando infringen las normas de derecho internacional.

La segunda cuestión está referida a la causa que da lugar al embargo del buque, es decir, la deuda soberana impagada por parte de Argentina. En este caso hay menos certezas que en el anterior, porque el derecho no es tan claro y mucho menos su interpretación por parte de los jueces. Ciertamente, el punto de partida es que las deudas se deben pagar. Pero una vez constatada la negativa del gobierno argentino a pagar a los acreedores que quedaron fuera del acuerdo de reestructuración de la deuda tras la suspensión de pagos de 2001, hay que admitir que Argentina está en una encrucijada porque existe un problema de acción colectiva difícil de solucionar que está en el fondo de las decisiones del gobierno argentino y de sus acreedores. Se entiende bien con un símil interno: la quiebra de una empresa en el ámbito nacional obliga a los acreedores minoritarios a aceptar un arreglo cuando obtiene el apoyo de una mayoría cualificada importante. Esto resuelve un problema porque bloquea la acción judicial de los acreedores que no participan en el acuerdo. En el ámbito internacional, cuando hay una reestructuración de deuda soberana, no existe una regla general que solucione este problema. En otras palabras, si no hay una cláusula de acción colectiva incorporada a los bonos de deuda pública que lo prevea expresamente, los acreedores que no participan en la reestructuración, que rechazan la quita que ofrece el Estado que ha incurrido en suspensión de pagos, no están obligados a aceptar el acuerdo y, por tanto, pueden seguir exigiendo el valor nominal de los bonos que poseen. La importancia de esta cuestión ha llevado a la Unión Europea ha adoptar una regulación sobre cláusulas de acción colectiva, que entrará en vigor en enero del año próximo. En el caso de Argentina, la quita de aproximadamente tres cuartos sobre el valor nominal de sus bonos fue aceptada por una inmensa mayoría de acreedores, pero los restantes, conocidos en la jerga como acreedores holdouts, a los que Argentina niega el pago del valor nominal de la deuda, se dedican a perseguir la ejecución del valor nominal de sus bonos por todo el mundo. En realidad, como los bonos se comercian en el mercado secundario, lo que suele ocurrir es que esa deuda sea adquirida por fondos de inversión especulativa, conocidos como ‘fondos buitres’, que compran la deuda por un valor ínfimo y apuestan a conseguir el pago de su valor nominal, como ha ocurrido en el caso de el fondo NML, propiedad de Elliot Capital Management, que presentó la solicitud de embargo de la fragata Libertad. Argentina está en una encrucijada porque si paga la deuda pendiente los acreedores que aceptaron la quita tras la reestructuración de su deuda pública estarían habilitados para pedir que se complete el pago hasta el valor nominal de los bonos, dado que Argentina, en principio, se habría comprometido a respetar el principio de acreedor más favorecido en su arreglo de reestructuración de deuda soberana.

El dilema para Argentina es pagar y reabrir el acuerdo de reestructuración que tuvo tanto éxito tras la suspensión de pagos de 2001 o no pagar y vivir bajo la constante inseguridad de que los jueces nacionales de cualquier país del mundo reinterpreten el principio de inmunidad de ejecución de los Estados y hagan lugar a los reclamos de los acreedores que no aceptaron el acuerdo de reestructuración de su deuda soberana. A este dilema se ha unido ahora la losa que ha caído en el lado argentino cuando se  hizo publica la decisión de los jueces del Segundo Circuito de Estados Unidos de América, que sostiene la decisión del juez Griesa en el caso NML Capital Ltd. v. Republic of Argentina a favor de los acreedores holdouts sobre la base de la aplicación del principio de igualdad de trato contenido en la cláusula pari passu incorporada en el acuerdo de la agencia fiscal de 1994, sobre la base del cual se emitieron los bonos que luego fueron objeto de la renegociación tras la suspensión de pagos de 2001. El efecto de esta interpretación de la cláusula pari passu impediría a Argentina pagar a los acreedores que aceptaron canjear sus bonos si, a su vez, no pagan a los acreedores holdouts que se negaron a participar en el canje de deuda de 2005 y 2010, que de acuerdo con esta interpretación de la regla no pueden ser discriminados por Argentina frente a los acreedores que aceptaron el canje.

En cualquier caso, volviendo a la cuestión de la inmunidad de ejecución, los jueces nacionales deberían tener en cuenta las imprevisibles y peligrosas consecuencias internacionales, bilaterales y multilaterales, que puede traer aparejado un cambio en las reglas de inmunidad de ejecución que permitiese el embargo por razones económicas de bienes estatales con fines militares.

Una versión reducida de este post se publica en el blog del Real Instituto Elcano.

El buque escuela argentino, la Fragata Libertad, continúa retenido por la autoridades de Ghana en el puerto de Tama, demorado allí hace una semana por un amparo presentado por el fondo “Capital Limited NML” (fondo que representa inversionistas que quedaron fuera de la reestructuración de deuda argentina tras los canjes de 2005 y 2012), este fondo tramita la acción principal ante tribunales de NY pero también realiza acciones en distintos países buscando embargar bienes argentinos.

Frente al amparo planteado por el fondo de inversión, el Estado Argentino se negó a otorgar fianza y presentó ante la Corte Comercial de Acra en la capital de Ghana, otro amparo para liberar a la embarcación, fundado principalmente en la inmunidad diplomática que tendría la fragata “libertad” por ser un buque militar en el marco de la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas y la Convención Sobre Derecho del Mar, que fue rechazado quedando el buque retenido. (Fuente www.pagina12.com.ar www.lanacion.com.ar).

Así el embargo de bienes en el extranjero se abre camino como un método disponible para los acreedores, no obstante, cabe preguntarse si esta es la única vía o si existen alternativas que armonicen mejor los intereses y derechos de ambas partes.

Aquí dos post relacionados en la Young ICCA Blog (http://www.youngicca-blog.com/follow-up-ghanaian-court-actions/) (http://www.youngicca-blog.com/s-d-n-y-court-breaks-new-ground-enforcement-icsid-awards/)

Aquí un buen artículo de Jorge Castañeda sobre el caso del expresidente Ernesto Zedillo. Tengo una discrepancia sobre el alcance que Castañeda parece darle a la inmunidad de antiguos jefes de Estado, porque es controvertido el hecho de que la inmunidad siga existiendo una vez que sus funciones oficiales han acabado, pero es una discrepancia aparente porque él mismo no la explicita. Parece que la opinión del Departamento de Estado de EE.UU. será favorable a Zedillo, pero creará un precedente complicado de interpretar para casos futuros. En todo caso, habrá qué esperar a ver qué dice el juez federal a cargo del caso, si acepta la jurisdicción civil de los tribunales de EE.UU. para juzgar la responsabilidad de Zedillo en la matanza de Acteal.

El manuscrito de mi artículo Jus Cogens and Jurisdictional Immunities of States at the International Court of Justice: A Conflict Does Exist”, que será publicado en el próximamente en el Italian Yearbook of International Law (vol. 21, 2011), ya se puede consultar y descargar desde esta dirección en SSRN. A continuación transcribo el abstract.

In its judgment of 3 February 2012 in Jurisdictional Immunities of the State (Germany v Italy: Greece intervening), the International Court of Justice has considered the relationship between jus cogens and the rule of State immunity. The Court has denied the existence of a jus cogens exception to the rule of State jurisdictional immunities based primarily on the distinction between peremptory norms as rules of substance and jurisdictional immunities as rules of procedure. For the Court, a conflict between rules on jurisdictional immunities, “essentially procedural in nature,” and substantive rules of jus cogens is conceptually impossible. This comment presents a critique of the approach and reasoning of the Court regarding the absolute separation between procedural and substantive rules, and supports that a legal conflict may exist between jus cogens and jurisdictional immunities. Moreover, it sustains that the decision of the Court is neither an ideal kind of stability for international law nor an encouraging legal message to national judges dealing with public interest claims arising from serious violations of international law.

Gracias por los comentarios y las críticas.

En primer lugar, felicito al equipo que llevó el caso en EE.UU., especialmente a Jim Gould, porque ha sabido defender con constancia y sabiduría una posición plausible y razonable sobre la inmunidad de los buques de Estado de acuerdo con el derecho internacional.

Y ahora las tres notas. La primera se refiere a algo que me dijo hace unos días un gran jurista librepensador al que siempre leo con atención: ¿te imaginas la situación al revés? ¿te imaginas a un juez español no aplicando el derecho local para afirmar una regla de derecho internacional en detrimento de una empresa nacional que cotiza en bolsa? Cualesquiera sea la respuesta, cabe alabar, en todo caso, la independencia y el valor de la justicia estadounidense en esta caso.

La segunda nota se refiere a una cuestión delicada: el valor económico del patrimonio cultural subacuático. La Convención sobre protección del patrimonio cultural subacuático (2001), de la que España es parte, da una respuesta demasiado radical y poco realista a este problema, porque si bien  el artículo 4 fija unas condiciones exigentes pero bien fundamentadas para aplicar el derecho relativo al salvamento y los hallazgos al patrimonio cultural subacuático [(a) esté autorizada por las autoridades competentes, y (b) esté en plena conformidad con la presente Convención, y (c) asegure que toda operación de recuperación de patrimonio cultural subacuático se realice con la máxima protección de éste], la Norma 2 de las Normas relativas a las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático establece un principio demasiado radical y desde mi punto de vista irrealista cuando dice que “La explotación comercial de patrimonio cultural subacuático que tenga por fin la realización de transacciones, la especulación o su dispersión irremediable es absolutamente incompatible con una protección y gestión correctas de ese patrimonio. El patrimonio cultural subacuático no deberá ser objeto de transacciones ni de operaciones de venta, compra o trueque como bien comercial”.  Los derechos nacionales regulan estos temas por activa o por pasiva, y quién haya sentido curiosidad por algún caso famoso de los últimos años sabe que en EE.UU. el aspecto económico de la actividad de las empresas que buscan tesoros en el fondo del mar está claramente regulado. Aquí no vale decir que “el patrimonio nacional no se vende” o cualquier otra excusa para obviar la regulación del valor económico de los tesoros recuperados en el mar. Porque  todas las 595.000 monedas de reales y escudos acuñados en Perú a finales del siglo XVIII recuperadas por la empresa Odyssey no pueden tener un valor exclusivamente museístico, que las deje fuera del mercado, cuando todos los medios destacan que su valor estimado ronda los 400 millones de euros. El plan nacional de protección del patrimonio cultural subacuático está muy bien, gracias al esfuerzo de tantos profesionales excelentes, como nuestro colega el profesor Mariano Aznar Gómez, pero tiene sólo cinco años años, sí sólo cinco años (se aprobó el 30 de noviembre de 2007), y las empresas que buscan tesoros fueron sin duda un incentivo para que el plan viera la luz. En otras palabras, no es razonable ni inteligente borrar de la realidad la dimensión económica del patrimonio cultural subacuático.

La última nota se refiere a ciertas declaraciones oficiales que se escuchan estos días y que me resultan cuando menos incómodas. El caso que se decidió en Estados Unidos no tenía nada que ver con la propiedad de las monedas que transportaba la fragata, sino con la inmunidad de jurisdicción del buque español, que impide a los jueces de Estados Unidos conocer un caso para el que no tienen competencia judicial. En otras palabras, los jueces de EE.UU. no se pronunciaron sobre el fondo del asunto, sino sólo sobre su falta de jurisdicción para conocer un caso relativo a un buque de guerra español. Dicho esto, creo que el derecho internacional, interpretado según la regla de la intertemporalidad (el derecho que regía en la época en que ocurrieron los hechos), ofrece pocos argumentos persuasivos a favor de Perú en relación con la propiedad de las monedas. Sin embargo, aun cuando el derecho internacional estuviese a su favor, España hoy no debería desconocer el origen y la forma en que se obtuvieron esas riquezas, y bien haría en ser generosa con su disfrute y utilización, respetando las normas internacionales sobre actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático.

El profesor Paul Stephan relaciona la decisión de la Corte Internacional de Justicia en el caso Alemania contra Italia, que califica como una victoria de concepciones tradicionales del derecho internacional frente a los intentos por privilegiar los derechos humanos sobre otros aspectos del sistema jurídico internacional, con la litigación de derechos humanos en Estados Unidos, que podría entenderse como contraria al derecho internacional tradicional a partir de la sentencia de la Corte y el voto concurrente del Juez Keith. El post está publicado en Lawfare y también se destaca en opinio jurisPaul Stephan on ICJ Decision in Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy).

Por Nicolás Carrillo Santarelli.

La Corte Internacional de Justicia acaba de emitir su sentencia en el caso de Alemania contra Italia, donde se discutía entre otras cuestiones la oposición entre el derecho imperativo y las normas (a todas luces dispositivas, como se dijo en el caso Al-Adsani por los jueces disidentes) sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados. Este era el punto que esperaba con más ansias, pues esperaba que la Corte se apartase del trato tímido en exceso del derecho imperativo en sus decisiones.
Lamentablemente, la Corte empleó un argumento que ha sido discutido por la doctrina: la supuesta falta de conflicto, en tanto el derecho imperativo sustantivo no podría ser afectado por normas que tienen un componente predominantemente procesal, como las normas sobre inmunidades jurisdiccionales estatales.
Anteriormente, escribí un artículo en la Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid donde me opuse a este argumento, e igualmente los autores Kerstin Bartsch y Björn Elberling manifestaron que las normas imperativas tienen componentes tanto procesales como sustantivos, revelado por la regulación de la responsabilidad internacional frente a violaciones graves del Jus Cogens (cf. las páginas 486-488 del artículo “Jus Cogens vs. State Immunity, Round Two: The Decision of the European Court of Human Rights in the Kalogeropoulou et al. v. Greece and Germany Decision”, German Law Journal, vol. 04, 2003).
Afortunadamente, en su opinión disidente el juez Antonio Augusto Cançado Trindade, cuyas opiniones como juez en la CIJ y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos me parecen de obligada lectura dado su rescate del ser humano, manifestó que un abismo separa a la opinión mayoritaria de la propia, y en los párrafos 296-299 expresa de una manera convincente cómo la Corte, al insistir en una “deconstrucción” del concepto de jus cogens, deja de reconocer el despliegue de sus efectos, lo cual es lamentable dada la necesidad de proteger a los seres humanos frente a violaciones graves y de permitirles acceder a la justicia.
Los avances tecnológicos y la apertura de la CIJ permitieron que viese en vivo la lectura de apartes relevantes de la sentencia, que acaba de ser colgada en la web de la Corte.

Me entero de que el principio de inmunidad de jurisdicción de las misiones de paz de Naciones Unidas, garantizado por los acuerdos sobre el estatuto de las fuerzas (SOFA), está siendo discutido por una causa que, en principio, parece tener el peso suficiente como para socavar dicha inmunidad. Se trata de exigir una compensación por la introducción del cólera en Haití por parte de los soldados de Nepal integrantes de la Minustah, un hecho que condujo a la muerte de miles de personas (los datos oficiales locales hablan de 6,600 personas). La demanda contra las Naciones Unidas, que encargó un informe independiente sobre el tema, está auspiciada por el Institute for Justice and Democracy en Haití, que presenta unas 5,000 reclamaciones que piden alrededor de 250 millones de dólares en compensación por daños a las Naciones Unidas. No cabe duda de que la inmunidad de los integrantes de las fuerzas de paz tiene una justificación bien fundada en casos individuales frente a sistemas de justicia a veces inexistentes o muy deficientes, pero la impresión que tengo en este caso es que esa inmunidad no cubriría estos casos y que, si se probasen los hechos alegados, Naciones Unidas deberá rendir cuentas y hacer frente a una reparación apropiada, aun cuando los costes de dicha reparación puedan afectar la participación de los Estados en futuras misiones de paz.

Hace unos días, el 21 de septiembre de 2011, España se ha adherido a la Convención de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, de 2 de diciembre de 2004. La Convención aún no ha entrado en vigor. Según su artículo 30, la Convención “entrará en vigor en el trigésimo día a partir del depósito del trigésimo instrumento de ratificación, aceptación o aprobación o adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas”. Hoy la Convención cuenta con 28 firmas y 13 partes contratantes, pero va a paso lento encaminada a convertirse en la norma convencional que regule las inmunidades jurisdiccionales de los Estados en España, que hasta ahora solo cuenta con el derecho consuetudinario internacional para resolver problemas generales relativos a la inmunidad de los Estados extranjeros. Por supuesto, la Convención deja de lado cuestiones relevantes para el derecho internacional actual, como el problema de la violación grave de derechos humanos o las cuestiones penales, pero aún así, cuando entre en vigor, constituirá un nuevo punto de partida convencional para guiar la tarea de los jueces españoles en esta importante materia del derecho internacional.

Por Mariano J. Aznar Gómez

El 21 de septiembre de 2011 la Corte de Apelación del 11º Circuito de los Estados Unidos reconoció de nuevo, y de manera rotunda, los argumentos de España en el asunto de la Mercedes. Como es sabido, la Nuestra Señora de las Mercedes era una fragata española que, retornando a Cádiz con caudales necesarios para sostener la previsible guerra con Inglaterra, se hundió el 5 de octubre de 1805 en la Batalla del Cabo de Santa María con casi toda su tripulación, pasaje y carga a bordo. Desde entonces, los restos han permanecido inalterados a más de 1000 metros de profundidad en lo que hoy sería la plataforma continental portuguesa.

Descubiertos los restos, excavados sin permiso y trasladados desde Gibraltar a Florida, la compañía caza-tesoros Odyssey Marine Exploration, Inc., inició el 9 y 11 de abril de 2007 una acción legal ante los tribunales de Tampa para que le fueran reconocidos los derechos de hallazgo o salvamento de la carga expoliada, acción a la que se opuso España personándose en el caso. El 22 de diciembre de 2009 el Tribunal de Distrito de Tampa hizo suyos los argumentos de España según los cuales el derecho internacional y el derecho interno estadounidense impedían —en aplicación del principio de inmunidad soberana— que los tribunales estadounidense decidieran sobre la titularidad de los bienes extraídos de un buque de Estado como era la Mercedes y que la compañía debía retornar los objetos a España. Nuestro compañero Jesús Carreras hizo un buen análisis de esta decisión en la REEI.

Tanto Odyssey como Perú y unos presuntos herederos de los dueños de otros caudales igualmente a bordo de la Mercedes que se había personado en el caso, apelaron la decisión. Ayer, la Corte de Apelación vino a darle de nuevo toda la razón a España.

Además de aclarar que personándose ante los tribunales estadounidenses España nunca a renunciado a su inmunidad (p. 7) —de hecho se personó en defensa precisamente de esa inmunidad—, la Corte de apelación razona de un modo impecable para presentar la litis: “in order to determine if we have jurisdiction in this in rem action, we must determine first whether the res at issue is the property of a foreign state, and second, if it is, whether the federal courts have jurisdiction over the res under the [Foreign Sovereign Immunity Act, FSIA]”. De ahí que proceda, en primer lugar, a determinar y confirmar que la res es la Mercedes: fragata de guerra española que en el momento de su hundimiento llevaba a cabo una misión pública. A continuación, elabora su argumento para determinar que según la FSIA, el derecho nacional, el derecho internacional (incluyendo el Convenio bilateral de 1902 entre España y los Estados Unidos), a la Mercedes debe dársele el mismo tratamiento que se le daría a un buque de Estado de los Estados Unidos. Además, ante el argumento esgrimido por Odyssey sobre la divisibilidad entre buque y carga, la Corte afirma sin ambages que “the cargo and the shipwreck are interlinked for immunity purposes. Two reasons support this conclusion: first, other statutes governing shipwrecks, including the Sunken Military Craft Act […] which would govern the salvage claims against the Mercedes, treat cargo as part of the shipwreck; and second, the principles of comity discussed in the Supreme Court’s decision in Republic of the Philippines v. Pimentel […] lead us to consider the potential for injury to the interest of the sovereign” (pp. 43-44). Ello implica, además y como consecuencia para Perú y los particulares litigantes que “[b]ecause the cargo aboard the Mercedes is treated as part of the shipwreck of the Mercedes for sovereign immunity purposes, the Mercedes’ immunity precludes Peru’s attempt to institute an action in United States courts against any part of the Mercedes or any cargo it was carrying when it sank. This applies whether or not Peru has a patrimonial interest in the cargo. This also applies to the claims against the res by the twenty-five individual claimants” (p. 49).

Es en esta lógica —y no en la ya avanzada por Odyssey en su habitual campaña desinformativa— que quepa entender a la Corte cuando, en la nota 16 de la página 48 de la Sentencia, afirma: “We do not hold the recovered res in ultimately Spanish property Rather, we merely hold the sovereign immunity owed the shipwreck of the Mercedes also applies to any cargo the Mercedes was carrying when it sank”. Lógicamente: son los tribunales españoles y no los estadounidenses los que deben, en su caso, aclarar el título final sobre la carga. Y aquí se plantean dos problemas: uno, fácilmente resoluble, en relación con los particulares litigantes a quienes debe recordarse que los verdaderos causahabientes de los dueños de los caudales a bordo de la Mercedes ya fueron debidamente indemnizados por la Corona española a lo largo del Siglo XIX (evidenciando aún más el carácter público del transporte de dichos caudales). El segundo problema, de haberlo, se referiría a la reclamación Peruana sobre la que no me extenderé aquí a la espera de que se produzca, si es que se produce. ¡Los argumentos entonces serán ciertamente jugosos, legal y políticamente hablando!

Para poder triunfar jurídicamente, Odyssey —en quien recaía la carga de la prueba según la FSIA— debía probar la existencia de alguna de las excepciones a la regla de la inmunidad previstas en la FSIA en sus apartados 1610 (“property in the United States of a foreign state […] used for a comercial activity in the United States”) y 1611 (situación particular de ciertos bienes públicos). En palabras de la Corte, “Odyssey fails to invoke either of these exception” (p. 33). Aún así, la Corte responde a uno de los argumentos recurrentes en la alegaciones de Odyssey: que la Mercedes no actuaba en el momento de su hundimiento como un buque de Estado sino como un buque comercial trasportando los caudales de personas privadas desde América a la Península. De ser así, se destruiría la presunción de inmunidad. Pero aquí, la Corte vuelve a ser muy clara al evocar la clásica diferencia entre actos de imperio y de gestión en razón de la naturaleza de la actividad y no del propósito de la misma. Citando al Tribunal Supremo norteamericano en Weltover, recuerda que una actividad comercial se daría “when a foreign government acts, not as regulator of a market, but in the manner of a private player within it”; que se debe analizar “whether the particular actions that the foreign state performs (whatever the motive behind them) are the type of actions by which a private party engages in ‘trade and traffic or commerce’” (p. 35).

Así aclarado, la Corte concluye tras un análisis de las evidencia ante ella que “the Mercedes was not ‘act[ing] like an ordinary private person’ in the marketplace” (p. 36) y que el transporte que estaba llevando a cabo en el momento de su hundimiento “was of a sovereign nature” (p. 37). La Mercedes, concluye indubitativamente, “was ‘act[ing] . . . like a sovereign’ by transporting specie during a time of threatened war” (ibid.). Por todo ello, la Corte concluye que “[b]ecause Spain was acting like a sovereign, not a private person in the marketplace, we conclude the Mercedes was not conducting commercial activity and is immune from arrest under the FSIA” (p. 38).

Tras reconocer la incompetencia de los tribunales estadounidenses por el juego del principio de inmunidad, quedaba por resolver la restitución de los bienes a España.  Odyssey argumentaba que la Corte sólo puede hacer retornar la situación al momento anterior a la “orden de arresto” del buque y su carga (solicitada por la propia Odyssey, a quien se había nombrado custodio de la carga pendente lite). La Corte estimó —a pesar de reconocer que la regulación no es clara (y debo decir que este era el punto que más me preocupaba de la argumentación española)— que “[b]y ordering Odyssey, as substitute custodian, to release the res into Spain’s custody, the court is relinquishing its control of the res and releasing it to the party that has a sovereign interest in it. Further, Spain’s sovereign interest in the res existed before Odyssey initiated this action and deposited the parts of the res it had salvaged from the shipwreck” (p. 53). La carga debe, pues, retornar a España en un plazo de 15 días.

Odyssey ya ha anunciado recursos de diverso tipo (uno de ellos un “en banc hearing” de toda la Corte de Apelación y no sólo de los tres magistrados que han resuelto el caso). Acaso recurran in certiorari al Tribunal Supremo, que lo aceptaría sólo “for compelling reasons” (Regla 10 del US Supreme Court). Sólo un 1% de los writ of certiorari son admitidos por el Tribunal. Ello nos permite sugerir que el caso está cerrado.

 Tal y como señalamos en otro lugar [Aznar Gómez, M.J: “Treasure Hunters, Sunken State Vessels and the 2001 UNESCO Convention on the Protection of Underwater Cultural Heritage”, 25 International Journal of Marine and Coastal Law (2010), pp. 209-236], jurídicamente supone un golpe muy duro para las compañías buscadoras de tesoros como Odyssey quienes verán definitivamente cerrados los tribunales del admiralty law a sus pretensiones comerciales sobre buques de Estado hundidos de cualquier pabellón. Si en el caso de la Juno y La Galga [Aznar Gómez, M.J: “La reclamación española sobre los galeones hundidos frente a las costas de los Estados Unidos de América: El caso de La Galga y la Juno”, en 52 Revista Española de Derecho internacional (2000/1), pp. 247‐253] así se decidió cuando el pecio se encontraba en aguas bajo jurisdicción norteamericana, ahora ello se extiende a los pecios de buques de Estado hallados en aguas internacionales.

Políticamente es un triunfo para España, que ve cómo el tesón jurídico —representado por las magníficas artes legales de James Goold en Washington— da sus frutos si se ve consistentemente acompañado por la decisión política de convertir la defensa del patrimonio cultural subacuático en una política de Estado. De las incongruencias y errores cometidos durante los hechos —que alguna vez tendrán que ser evaluados— deben extraerse las necesarias conclusiones. La primera debería ser continuar en la senda de la defensa de la política jurídica exterior española en relación con los duques y aeronaves de Estado hundidos. La segunda sería ofrecer a todos los Estados —y muy particularmente a las repúblicas iberoamericanas— un marco de cooperación intenso, científico, jurídico y político para proteger el patrimonio cultural subacuático que compartimos.

Mariano Aznar es Catedrático de Derecho Internacional Público en la Universidad Jaume I de Castellón y autor del libro La protección del patrimonio cultural subacuático (2004) .