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En el capítulo introductorio al libro Immunities in the Age of Global Constitutionalism (Peters, Lagrange, Oeter & Tomuschat eds, 2014), la profesora Anne Peters sugiere que una solución compatible con el constitucionalismo internacional al conflicto entre inmunidad del Estado y derechos humanos pasa por reforzar los requisitos procesales para los Estados en los contenciosos nacionales donde se presente este problema (pp. 18-19). La idea básica consistiría en no reconocer inmunidad de jurisdicción al Estado que no la invoque. El principio dejaría de operar de oficio, sin necesidad de alegación. El no reconocimiento de oficio sería compatible con las funciones básicas del principio de immunidad jurisdiccional del Estado, sobre todo en materia de respeto de la igualdad soberana de los Estados, y se adecuaría a la concepción procesalista del principio que ha defendido la Corte Internacional de Justicia en su sentencia de 3 de febrero de 2012 (sobre la que escribí aquí y aquí). La no invocación de inmunidad jurisdiccional por parte de los Estados equivaldría a “una práctica estatal o una opinio juris en forma de aquiescencia”, es decir, un acuerdo tácito para validar la legalidad de continuar con el procedimiento judicial, al menos en los casos de inmunidades jurisdiccionales funcionales individuales, como ha sostenido Ingrid Wuerth en su artículo sobre la reconsideración del caso Pinochet [106 AJIL 731 (2012) 750]. Esta posición, según Peters, posibilitaría otros desarrollos positivos, como facilitar la presión de la sociedad civil sobre los Estados para que se abstengan de invocar la inmunidad en ciertos casos y a los Estados estudiar qué foros extranjeros garantizarían un juicio justo.

Es una propuesta interesante, pragmática y a la vez conforme con una interpretación del derecho internacional y la lucha contra la impunidad. Por supuesto, si adoptamos una posición de principio, el problema seguirá existiendo, ya que la garantía de acceso a la justicia, a los tribunales, continuará dependiendo de la voluntad de los Estados, aunque es cierto que será necesaria una acción de voluntad explícita, más difícil de adoptar y más accesible a la crítica. ¿Qué piensan? Por lo pronto, el inconveniente que plantea esta propuesta es que, a semejanza de otras tantas que pretenden conciliar inmunidad del Estado y derechos humanos, podría necesitar reformas convencionales y, cómo mínimo, cambios en el derecho consuetudinario internacional difíciles de conseguir. En este caso, ese cambio se debería dar en la regla que regula el modo de hacer efectiva la inmunidad jurisdiccional, dado que la versión consuetudinaria de esa regla indica que los Estados “velará(n) por que sus tribunales resuelvan de oficio la cuestión del respeto de la inmunidad” de otro Estado (art. 6 Convención de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, adoptada el 2 de diciembre de 2004, aún no en vigor).

Actualizado

I have uploaded a new paper on the Judgment of the International Court of Justice in Jurisdictional Immunities of States (2012). It was written for the Conference ‘The ICJ’s Judicial Year in Review’, which took place in 25-26 April 2013 at the European University Institute. The conference was superbly directed by professors Andreas Zimmermann and Eyal Benvenisti. Here is the abstract of the paper which will be publish with the rest of the presentations in the next issue of the Journal of International Dispute Settlement (October 2013).

Of Plumbers and Social Architects: Elements and Problems of the Judgment of the International Court of Justice in Jurisdictional Immunities of States

Carlos Espósito

Abstract

This analysis of the judgment of the International Court of Justice in the Jurisdictional Immunities case is conducted in two parts. The first briefly presents the basic elements of the judgment of the Court in Jurisdictional Immunities of the State (Germany v Italy: Greece intervening); the second part identifies and discusses some problems raised by the judgment. These include the legal character of the rule of state immunity, the limits of the positivist methodology to establish state practice as evidence of customary international law and its exceptions, and the troubles with a strictly procedural approach to consider a possible exception to immunity for serious violations of international law and international humanitarian law. The comment concludes with a brief general assessment of the judgment of the Court, its role and the future development of the law of state immunities by national courts.

Una sesión organizada por la American Society of Internacional Law y la Due Process of Law Foundation sobre la reciente sentencia de condena a Ríos Montt y la reparación, eminentemente simbólica, con la participación de académicas de prestigio, como Naomi Roht-Arriaza y Jo-Marie Burt, y la aparición especial de la Fiscal General de Guatemala Claudia Paz y Paz. La explicación de la profesora Roth-Arriaza es muy útil y clarificadora.
Consejo: pueden ahorrarse los primero 8 minutos y empezar en el minuto 8:40, cuando llega la Fiscal General.

Un modelo para África según líderes como el Presidente Obama, Ghana es una nueva economía petrolera que crece a un ritmo muy alto y que, pese a sus muy graves problemas de corrupción, tiene algunas credenciales democráticas recientes pero notables en un continente donde no abundan. Pero no son sus elecciones presidenciales del mes próximo ni su creciente economía la que ha dado protagonismo a Ghana durante el último mes en las noticias de primeras planas, sino el conflicto que la decisión de uno de sus jueces le ha creado al país africano con Argentina. El juez Richard Adjei Frimpong ordenó retener al buque escuela argentino, la fragata Libertad, el pasado 2 de octubre en el puerto de Tema, tras la demanda del fondo de inversiones NML, que pertenece a Elliott Management Corporation y reclama ante el juez ghanés más de 370 millones de dólares de deuda e intereses de deuda a Argentina como consecuencia de bonos impagados tras la restructuración de su deuda pública después de la suspensión de pagos de 2001.

Hay al menos dos cuestiones de derecho internacional que pueden aportar elementos para entender mejor el conflicto jurídico planteado y fundamentar con mayor solidez nuestros juicios sobre las decisiones y conductas de los actores involucrados en la controversia sobre el embargo de la fragata Libertad. La primera es la cuestión relativa a la legalidad de la medida de ejecución judicial adoptada por el juez ghanés, que ordenó la retención de la fragata, para cuya liberación Argentina debería aportar veinte millones de dólares de fianza, que se ha negado a depositar. En mi opinión, esta medida de ejecución judicial contra la fragata ARA Libertad es manifiestamente contraria al derecho internacional. La retención del buque viola el principio que prohíbe la ejecución sobre bienes públicos dedicados a actividades soberanas de los Estados por parte de jueces nacionales que no sean los propios del Estado de bandera del buque. La fragata es un buque de guerra y no cabe duda sobre su carácter público y soberano. La inmunidad de ejecución de los bienes del Estados es una regla generalmente aceptada y respetada en el derecho internacional, que tiene su base en el principio de igualdad de los Estados y se proyecta en normas concretas de ordenamientos jurídicos nacionales, en la costumbre internacional y en los tratados internacionales. Ahora bien, el juez pertenece a un poder del Estado con independencia, con lo cual deben ser los jueces los que decidan cómo se interpreta el derecho en ese caso concreto y, por ese motivo, la decisión del juez Frimpong deberá ser apelada en los tribunales competentes de Ghana. Una vez agotados los recursos en Ghana, el gobierno argentino podría, si hubiese competencia, recurrir a los tribunales internacionales, como la Corte Internacional de Justicia o el Tribunal Internacional para el Derecho del Mar. De hecho, según la nota de prensa que ha publicado este último Tribunal, Argentina ya ha presentado una petición de medidas provisionales contra Ghana sobre la base del artículo 209, párrafo 5, de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, donde solicita la liberación incondicional de la fragata ARA Libertad. Una demanda argentina de justicia ante un tribunal internacional que demuestra la profunda interdependencia de las relaciones jurídicas internacionales en la globalización, donde los actos de los Estados como sujetos de derecho internacional, por regla general, no son acciones aisladas, juegos de una sola jugada, sino decisiones que deben resistir el tozudo juicio de la legalidad en una partida de múltiples jugadas y numerosos actores.

En este momento la liberación del buque no es una decisión política del poder ejecutivo de Ghana, sino de sus jueces y, en su caso, de los jueces internacionales. Y los jueces, aunque en este caso sea muy difícil, pueden ir cambiando el derecho mediante la interpretación de las normas, que es lo que viene ocurriendo en el ámbito del derecho internacional de las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes desde hace dos siglos. Pero es importante subrayar que las reglas no cambian por las medidas aisladas de un solo juez; se necesita una práctica generalizada para cambiar una norma que tiene un pedigrí de más de 200 años, ya que fue defendida por primera vez en la opinión del famoso juez Marshall en el caso Schooner Exchange v McFadden, decido por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en 1812. En todo caso, conviene tener en cuenta que las decisiones de los jueces de Ghana, como órganos del Estado, son capaces de comprometer la responsabilidad internacional de su país en el ámbito internacional cuando infringen las normas de derecho internacional.

La segunda cuestión está referida a la causa que da lugar al embargo del buque, es decir, la deuda soberana impagada por parte de Argentina. En este caso hay menos certezas que en el anterior, porque el derecho no es tan claro y mucho menos su interpretación por parte de los jueces. Ciertamente, el punto de partida es que las deudas se deben pagar. Pero una vez constatada la negativa del gobierno argentino a pagar a los acreedores que quedaron fuera del acuerdo de reestructuración de la deuda tras la suspensión de pagos de 2001, hay que admitir que Argentina está en una encrucijada porque existe un problema de acción colectiva difícil de solucionar que está en el fondo de las decisiones del gobierno argentino y de sus acreedores. Se entiende bien con un símil interno: la quiebra de una empresa en el ámbito nacional obliga a los acreedores minoritarios a aceptar un arreglo cuando obtiene el apoyo de una mayoría cualificada importante. Esto resuelve un problema porque bloquea la acción judicial de los acreedores que no participan en el acuerdo. En el ámbito internacional, cuando hay una reestructuración de deuda soberana, no existe una regla general que solucione este problema. En otras palabras, si no hay una cláusula de acción colectiva incorporada a los bonos de deuda pública que lo prevea expresamente, los acreedores que no participan en la reestructuración, que rechazan la quita que ofrece el Estado que ha incurrido en suspensión de pagos, no están obligados a aceptar el acuerdo y, por tanto, pueden seguir exigiendo el valor nominal de los bonos que poseen. La importancia de esta cuestión ha llevado a la Unión Europea ha adoptar una regulación sobre cláusulas de acción colectiva, que entrará en vigor en enero del año próximo. En el caso de Argentina, la quita de aproximadamente tres cuartos sobre el valor nominal de sus bonos fue aceptada por una inmensa mayoría de acreedores, pero los restantes, conocidos en la jerga como acreedores holdouts, a los que Argentina niega el pago del valor nominal de la deuda, se dedican a perseguir la ejecución del valor nominal de sus bonos por todo el mundo. En realidad, como los bonos se comercian en el mercado secundario, lo que suele ocurrir es que esa deuda sea adquirida por fondos de inversión especulativa, conocidos como ‘fondos buitres’, que compran la deuda por un valor ínfimo y apuestan a conseguir el pago de su valor nominal, como ha ocurrido en el caso de el fondo NML, propiedad de Elliot Capital Management, que presentó la solicitud de embargo de la fragata Libertad. Argentina está en una encrucijada porque si paga la deuda pendiente los acreedores que aceptaron la quita tras la reestructuración de su deuda pública estarían habilitados para pedir que se complete el pago hasta el valor nominal de los bonos, dado que Argentina, en principio, se habría comprometido a respetar el principio de acreedor más favorecido en su arreglo de reestructuración de deuda soberana.

El dilema para Argentina es pagar y reabrir el acuerdo de reestructuración que tuvo tanto éxito tras la suspensión de pagos de 2001 o no pagar y vivir bajo la constante inseguridad de que los jueces nacionales de cualquier país del mundo reinterpreten el principio de inmunidad de ejecución de los Estados y hagan lugar a los reclamos de los acreedores que no aceptaron el acuerdo de reestructuración de su deuda soberana. A este dilema se ha unido ahora la losa que ha caído en el lado argentino cuando se  hizo publica la decisión de los jueces del Segundo Circuito de Estados Unidos de América, que sostiene la decisión del juez Griesa en el caso NML Capital Ltd. v. Republic of Argentina a favor de los acreedores holdouts sobre la base de la aplicación del principio de igualdad de trato contenido en la cláusula pari passu incorporada en el acuerdo de la agencia fiscal de 1994, sobre la base del cual se emitieron los bonos que luego fueron objeto de la renegociación tras la suspensión de pagos de 2001. El efecto de esta interpretación de la cláusula pari passu impediría a Argentina pagar a los acreedores que aceptaron canjear sus bonos si, a su vez, no pagan a los acreedores holdouts que se negaron a participar en el canje de deuda de 2005 y 2010, que de acuerdo con esta interpretación de la regla no pueden ser discriminados por Argentina frente a los acreedores que aceptaron el canje.

En cualquier caso, volviendo a la cuestión de la inmunidad de ejecución, los jueces nacionales deberían tener en cuenta las imprevisibles y peligrosas consecuencias internacionales, bilaterales y multilaterales, que puede traer aparejado un cambio en las reglas de inmunidad de ejecución que permitiese el embargo por razones económicas de bienes estatales con fines militares.

Una versión reducida de este post se publica en el blog del Real Instituto Elcano.

El buque escuela argentino, la Fragata Libertad, continúa retenido por la autoridades de Ghana en el puerto de Tama, demorado allí hace una semana por un amparo presentado por el fondo “Capital Limited NML” (fondo que representa inversionistas que quedaron fuera de la reestructuración de deuda argentina tras los canjes de 2005 y 2012), este fondo tramita la acción principal ante tribunales de NY pero también realiza acciones en distintos países buscando embargar bienes argentinos.

Frente al amparo planteado por el fondo de inversión, el Estado Argentino se negó a otorgar fianza y presentó ante la Corte Comercial de Acra en la capital de Ghana, otro amparo para liberar a la embarcación, fundado principalmente en la inmunidad diplomática que tendría la fragata “libertad” por ser un buque militar en el marco de la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas y la Convención Sobre Derecho del Mar, que fue rechazado quedando el buque retenido. (Fuente www.pagina12.com.ar www.lanacion.com.ar).

Así el embargo de bienes en el extranjero se abre camino como un método disponible para los acreedores, no obstante, cabe preguntarse si esta es la única vía o si existen alternativas que armonicen mejor los intereses y derechos de ambas partes.

Aquí dos post relacionados en la Young ICCA Blog (http://www.youngicca-blog.com/follow-up-ghanaian-court-actions/) (http://www.youngicca-blog.com/s-d-n-y-court-breaks-new-ground-enforcement-icsid-awards/)

Aquí un buen artículo de Jorge Castañeda sobre el caso del expresidente Ernesto Zedillo. Tengo una discrepancia sobre el alcance que Castañeda parece darle a la inmunidad de antiguos jefes de Estado, porque es controvertido el hecho de que la inmunidad siga existiendo una vez que sus funciones oficiales han acabado, pero es una discrepancia aparente porque él mismo no la explicita. Parece que la opinión del Departamento de Estado de EE.UU. será favorable a Zedillo, pero creará un precedente complicado de interpretar para casos futuros. En todo caso, habrá qué esperar a ver qué dice el juez federal a cargo del caso, si acepta la jurisdicción civil de los tribunales de EE.UU. para juzgar la responsabilidad de Zedillo en la matanza de Acteal.

El manuscrito de mi artículo Jus Cogens and Jurisdictional Immunities of States at the International Court of Justice: A Conflict Does Exist”, que será publicado en el próximamente en el Italian Yearbook of International Law (vol. 21, 2011), ya se puede consultar y descargar desde esta dirección en SSRN. A continuación transcribo el abstract.

In its judgment of 3 February 2012 in Jurisdictional Immunities of the State (Germany v Italy: Greece intervening), the International Court of Justice has considered the relationship between jus cogens and the rule of State immunity. The Court has denied the existence of a jus cogens exception to the rule of State jurisdictional immunities based primarily on the distinction between peremptory norms as rules of substance and jurisdictional immunities as rules of procedure. For the Court, a conflict between rules on jurisdictional immunities, “essentially procedural in nature,” and substantive rules of jus cogens is conceptually impossible. This comment presents a critique of the approach and reasoning of the Court regarding the absolute separation between procedural and substantive rules, and supports that a legal conflict may exist between jus cogens and jurisdictional immunities. Moreover, it sustains that the decision of the Court is neither an ideal kind of stability for international law nor an encouraging legal message to national judges dealing with public interest claims arising from serious violations of international law.

Gracias por los comentarios y las críticas.

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